[ 张金阳 ]——(2009-10-27) / 已阅29873次

　　在判断行为人的行为是否侵犯法益时，除用行为无价值和结果无价值的方法外，还要看行为人的行为是否具有法益侵犯性的阻却事由。我国刑法明文规定了正当防卫、紧急避险两种法益侵犯性的阻却事由，但除此之外，事实上存在其他公认的法益侵犯性的阻却事由，如法令行为、正当业务行为、被害人的承诺、自救行为、自损行为、义务冲突等。如果行为人的行为具有上述阻却事由，则其行为就可以排除法益侵犯性。

（二）非难可能性（也叫主观有责性）要件

　　非难可能性（也叫主观有责性），是两要件犯罪构成的另一要件，法益的侵犯性是两要件犯罪构成的客观要件，非难可能性是两要件犯罪构成的主观要件。行为人的行为若构成犯罪必须符合主客观两个要件。

1、非难可能性（主观有责性）的概念

　　所谓的非难可能性，是指能够就符合构成要件的违法行为对行为人进行非难、谴责。例如，对没有责任能力的人的行为，对于没有故意与过失的行为，就不能进行责任非难；对于没有违法性认识可能性的行为人，也不能进行责任非难。

2、非难可能性（主观有责性）要件的内容

　　非难可能性是两要件犯罪构成的主观要件，具体包括故意、过失、自然人主体的责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性。故意和过失是非难可能性必须具备的条件，受到非难和谴责的行为必须是行为人在故意或过失的主观支配下实施的侵犯刑法所保护法益的行为。但是，在故意或过失的主观支配下实施的侵犯刑法所保护法益的行为并不一定受到非难和谴责，如果具备非难可能性的阻却事由，就不应该受到非难和谴责。自然人主体的责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性就是非难可能性的阻却事由。无责任能力的人或者缺乏违法性认识的可能性与期待可能性的人实施了侵犯法益的行为，就不能对其进行非难和谴责，不能对其进行刑事处罚。

三、有关针对信用卡犯罪的定性

　　“97刑法”修改时主要针对的是信用卡诈骗罪，随着信用卡发行量和使用量的增加，针对信用卡的犯罪形式、手段和种类也随之增加，刑法修正案五又增加了妨害信用卡管理罪和窃取、收买、非法提供信用卡信息罪。笔者以信用卡诈骗罪为中心，运用两要件的犯罪构成研究有关针对信用卡犯罪的定性问题。

（一）信用卡诈骗罪的定性

　　根据刑法第一百九十六条的规定，信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的，使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡；使用作废的信用卡；冒用他人信用卡；恶意透支；骗取数额较大财物的行为。行为人的犯罪对象必须是信用卡，根据全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释：刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。
　　如果行为人以非法占有为目的，针对刑法规定的“信用卡”，故意实施上述所述刑法第一百九十六条规定的五种犯罪行为，此行为就构成信用卡诈骗罪。
　　从客观要件（法益的侵犯性）上看，行为人在主观故意的支配下实施刑法第一百九十六条规定的五种犯罪行为，侵犯了信用卡所有人的财产利益――财产所有权，如果没有法益侵犯性的阻却事由，其行为就符合了法益侵犯性的构成要件。从主观要件（非难可能性）上看，行为人以非法占有为目的，故意实施刑法第一百九十六条规定的五种犯罪行为，骗取他人财物，如果没有非难可能性的阻却事由，其行为就符合了非难可能性的构成要件。两要件全部具备，就可以将行为人的行为定性为信用卡诈骗罪，对其进行责难、谴责和刑事处罚。

（二）其他有关信用卡犯罪的定性

1、盗窃信用卡的定性

　　盗窃信用卡后是否使用，使用方式（使用对象），本人使用还是他人使用，对定性将产生不同的影响。
　　（1）行为人以非法占有为目的，盗窃他人信用卡后未使用的，其行为不构成盗窃罪

　　首先，从法益的侵犯性上看，行为人以非法占有为目的，盗窃他人信用卡的行为，无论从行为无价值还是结果无价值的方法进行判断，其行为和结果都侵犯了信用卡所有人的法益――信用卡所有权。但其侵犯法益的程度没有达到刑法所规定的“数额较大”的标准，所以其行为不构成犯罪。其次，盗窃罪是财产犯罪，不会造成财产损失的行为，不可能成立盗窃罪；在行为人虽然盗窃了信用卡但并未使用的情况下，被害人不会遭受财产损失（其损失的只是信用卡的成本价值）。即使行为人盗窃了较多的信用卡，但只要不使用，也不会造成他人财产损失。所以将盗窃信用卡的行为本身认定为盗窃罪，不符合财产犯罪的本质。如果行为人盗窃了较多的信用卡，数量较大的，虽然不构成盗窃罪，但是可以构成非法持有信用卡罪。
　　（2）行为人以非法占有为目的，盗窃他人信用卡后并使用的，其行为构成盗窃罪。
　　根据刑法第196条第3款的规定，盗窃信用卡后并使用的，依照刑法第264条关于盗窃罪的规定定罪处罚。本规定既有注意规定的性质，又有拟制规定的性质。盗窃他人信用卡后在机器上使用的，完全符合盗窃罪的构成要件。此时，本款规定属于注意规定。盗窃他人信用卡后对自然人使用的，属于冒用他人信用卡，原本成立信用卡诈骗罪，但本款将其拟制规定为盗窃罪。
　　行为人盗窃信用卡后并使用，必须是真实有效的信用卡。如果行为人盗窃的是伪造或作废的信用卡后并使用的，应认定为信用卡诈骗罪，不能按照本款拟制规定为“盗窃罪”的规定定罪，因为本款拟制规定的信用卡是真实有效的信用卡。如果行为人以为是真实有效的信用卡而盗窃并对自然人使用，但客观上使用的是伪造的信用卡的，属于抽象事实认识错误，应认定为信用卡诈骗罪。因为行为人自认为是真实有效的信用卡，而客观上使用的必竟是伪造的信用卡，所以也不能按照本款拟制规定为“盗窃罪”的规定定罪。
　　（3）行为人明知是他人盗窃的信用卡而使用的，以盗窃罪的共犯定罪处罚
　　如果乙明知是甲盗窃的信用卡而使用的，则乙成立盗窃罪的共犯。因为盗窃信用卡并使用而构成盗窃罪的，盗窃信用卡并不是刑法第196条3款所规定的盗窃罪的着手，单纯盗窃信用卡的行为并不构成犯罪，不能认为盗窃信用卡就是盗窃罪的着手。开始使用所盗窃的信用卡时，才是刑法第196条3款所规定的盗窃罪的着手。既然乙在使用时明知是甲盗窃的信用卡，那么，就应认为乙使用甲盗窃的信用卡的行为，是刑法第196条3款所规定的盗窃罪的一部分，所以乙与甲构成盗窃罪共犯。
　　（4）误认为他人盗窃的信用卡为捡拾的信用卡而使用的，应以盗窃罪的共犯定罪处罚
　　如果甲盗窃他人的信用卡后，告诉乙是捡拾的信用卡，让乙使用。如果乙在机器上使用，甲乙构成盗窃罪的共犯。因为甲盗窃信用卡后无论是自己使用还是让他人使用，均构成刑法第196条3款所规定的盗窃罪。乙在机上使用信用卡，即使没有刑法第196条3款的规定，乙的行为也构成盗窃罪，乙取得信用卡的方式或手段对定性不产生影响。因为乙在机器上使用信用卡，没有自然人受到欺骗，信用卡类似于一把钥匙，是盗窃的工具，所以根据乙侵犯的法益，对其应定盗窃罪。甲盗窃信用卡后在乙的帮助下在机器上使用取出现金，乙在机器上使用信用卡的行为，是甲盗窃行为不可分割的组成部分，所以对甲乙应以盗窃罪的共犯定罪处罚。如果乙在银行或特约商户使用，甲乙也构成盗窃罪的共犯。因为即使没有刑法第196条3款的拟制规定，乙的行为当然成立信用卡诈骗罪。但是，由于存在刑法第196条3款的拟制规定，使得乙主观上存在抽象的事实认识错误，即乙主观上具有冒用他人信用卡的故意，但客观上使用的是他人盗窃的信用卡。二者具有重合的性质，即刑法第196条3款规定的盗窃罪，包含了盗窃并冒用他人信用卡的行为和故意，因此，乙冒用他人信用卡的故意实际上与刑法第196条3款规定的盗窃罪相重合。根据有关抽象事实的认识错误的处理原则，对乙的行为应以盗窃罪的共犯论处。
　　通过以上的分析可知，行为人盗窃信用卡后，他人无论是否明知，无论是在机器上使用还是在银行或特约商户使用，对其都应以盗窃罪的共犯定罪处罚。
　　（5）行为人盗窃他人信用卡使用后又恶意透支的，应根据其恶意透支的对象不同，在定性上有所不同
　　此处的“恶意透支”与刑法第196条规定的信用卡诈骗罪中的“恶意透支”不同，刑法第196条规定的信用卡诈骗罪中的“恶意透支”人必须是持卡人，即信用卡的所有人。此处的“恶意透支”行为人不是持卡人，发卡银行也不会向行为人催收，不可能符合刑法第196条规定的信用卡诈骗罪中的“恶意透支”的条件。如果行为人从机器上“恶意透支”，其“恶意透支”的行为只能认定为盗窃罪，与盗窃信用卡后并使用的行为一起以盗窃罪定罪处罚，数额为盗窃信用卡后使用的数额和“恶意透支”的数额。如果行为人在银行柜台或者特约商户“恶意透支”，则侵犯了新的法益，该行为属于冒用他人信用卡，构成信用卡诈骗罪，所以对行为人的行为应按照盗窃罪与信用卡诈骗罪数罪并罚。
　　（6）偷看他人卡号和密码伪造信用卡取款的，应以伪造金融票证罪和盗窃罪（或信用卡诈骗罪）从一重罪定罪处罚

　　从法益的侵害角度而言，关键行为并不在于行为人偷看了他人卡号和密码，而在于伪造并使用伪造的信用卡，即使行为人伪造信用卡后并不使用，也构成伪造金融票证罪。如果行为人伪造信用卡后在机器上取款，则伪造信用卡的行为和在机器上取款的行为分别触犯伪造金融票证罪和盗窃罪，两个行为属于类型化的牵连行为。伪造信用卡的行为是方法行为，在机器上取款的行为是目的行为，属于方法行为与目的行为的牵连，所以，对其应以伪造金融票证罪和盗窃罪从一重罪定罪处罚。如果行为人伪造信用卡后在银行柜台或特约商户通过职员使用伪造的信用卡，则伪造信用卡的行为和在银行柜台或特约商户通过职员使用伪造信用卡的行为，分别触犯伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪，应以伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪从一重罪定罪处罚。其原因同上所述。
　　（7）行为人单纯盗窃信用卡并使用，为窝藏赃物等而当场使用暴力或者暴力相威胁的，应分别以是盗窃时还是使用时实施的暴力或者暴力相威胁的行为决定是否依据刑法第269条的规定以抢劫罪论处。
如果行为人在盗窃时，为窝藏赃物等而当场使用暴力或者暴力相威胁的，不宜适用刑法第269条以抢劫罪论处。因为信用卡本身的价值较小，难以评价为盗窃罪的对象。对于单纯盗窃信用卡的行为，难以评价为刑法第269条的“犯盗窃罪”。刑法第269条所规定的“犯盗窃罪”，虽然不要求行为人已经取得数额较大的财物，但要求行为人具有犯盗窃罪的故意与行为（主观上具有窃取数额较大财物的故意，客观行为可能窃取数额较大的财产）。所以，对于单纯盗窃信用卡的行为，难以评价为具有“犯盗窃罪”的故意与行为，故不宜适用刑法第269条以抢劫罪论处。如果暴力行为造成他人身体伤害的，可以认定为故意伤害罪。
　　如果行为人在盗窃信用卡的同时盗窃了其他财物，如盗窃他人装有信用卡的钱包，能够将该行为评价为“犯盗窃罪时”为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，则应适用刑法第269条的规定认定为抢劫罪。
　　如果行为人在使用所盗窃的信用卡时，为窝藏赃物等而当场使用暴力或者暴力相威胁的，应适用刑法第269条以抢劫罪论处。因为刑法第269条所规定的“犯盗窃罪”，不限于犯刑法第264条所规定的盗窃罪，还包括犯刑法第196条3款所规定的盗窃罪。所以对其应适用刑法第269条以抢劫罪论处。
　　2、捡拾（侵占）、骗取、抢夺信用卡的定性。

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