[ 杨志刚 ]——(2009-9-22) / 已阅20334次

3、法定刑单一，缺乏附加刑的规定，不利于发挥刑罚的积极功能

　　对巨额财产来源不明这种贪利性犯罪，仅规定对财产差额部分予以追缴，而不附加罚金刑，这不仅极易放纵犯罪分子，也不利于实现刑法的一般预防与特殊预防相结合的原则，实现刑罚的真正目的。

4、给侦查机关怠于履行职责提供了法定理由，不利于反腐败工作深入开展

　　该罪是新《刑法》中惟一的有罪推定罪名，犯罪主体为国家工作人员，既然犯罪嫌疑人不能说明其财产的合法来源，即为非法所得，侦查机关就有义务把其犯罪行为查清。可是正因为本罪存在，给侦查机关怠于履行职责提供了法定理由。

三、存废之争

（一）存废之争

　　自刑法规定巨额财产来源不明罪以来，该罪一直是刑法最具争议性的罪名。有学者说要废止该罪以贪污或贿赂罪直接入罪的，如著名时评人童大焕等 ；也有该罪反腐起了不可替代的作用，应继续保留，但应对其进行适当修改的，如孟庆华等 。2008年9月份正义网特别就该罪的修改进行了一项共有1079人参与的民意调查，调查结果如下：

　　十一届全国人大常委会第四次会议首次审议刑法修正案（七）草案。一些人大代表和最高法、最高检提出，为适应反腐需要，建议将国家工作人员犯“巨额财产来源不明罪”的最高刑由五年提高到十年有期徒刑。对刑法第三百九十五条内容的如此修改，您的意见是——（单选）:

图示 票数 百分比
赞成。最高处罚十年有期徒刑比较恰当
253 23.45%
赞成。最高判十年还太轻，死刑都不为过
665 61.63%
不赞成。国家工作人员巨额财产来源不明罪过不大
8 0.74%
不赞成。易定罪，可能不利司法机关细查犯罪证据
34 3.15%
无所谓。建立不如实申报财产处罚制度是治本之策
119 11.03%

　　民意调查显示，60%的受调查者“认为最高判10年还太轻，死刑都不为过”，但无论是取消说还是修改说均认为应加重对贪官的惩处力度。 笔者认为巨额财产来源不明罪为反腐事业做出了较大贡献，只是随着经济社会的发展，才逐渐显示缺陷，故对其进行适度修改。对该罪最高刑应定十五年有期徒刑为宜，因为司法机关没有足够的证据来证明犯罪嫌疑人的这些财产的来源是非法的，而只是因为犯罪嫌疑人没有履行说明该财产来源的义务而被“推断”为非法收入的。根据犯罪阶梯理论，该罪与贪污罪、受贿罪还是有差别的，科刑过高则不符合该罪的立法本意，也不符合罪刑相适应原则，更可能不利于司法机关查出真正的犯罪情况 。如以后查清了巨额财产的非法来源，应对此重新定罪，并将新定的罪与巨额财产来源不明罪剩余刑罚数罪并罚。

（二）财产申报是否是万能药？

　　如何才能遏制贪官的来源不明巨额财产迅猛增长的势头？部分法律界人士认为 “如果建立完善的财产申报制度，巨额财产来源不明的问题就迎刃而解了。”依据财产申报法，国家公职人员只要有超出收入的财产，如果无法说明来源，就可以被推定为该罪，自然切断了贪官逃避法律制裁的可能性。09年2月28日下午3时，温家宝总理在接受中国政府网和新华网联合专访，回答网友关于反腐败的问题时说，建立官员财产申报制度是反腐败的重大举措，并正在积极准备建立制度和制定法律。一些地方已开始了对此探索力度，如新疆阿勒泰地区的县（处）级领导干部财产申报和浙江慈溪的干部廉情公示的试点 ，但从实施的效果来看不是很理想。影响财产申报效果的因素主要有1、申报主体、范围的如何确定；2、申报的财产的难以准确核查。而造成申报核查难主要原因在于：①金融实名制覆盖不了现金交易；②身份信息仍需更加准确；③不动产登记制度不完备；④境外资产、珠宝、古董等财产难以摸清；⑤信用意识缺失。 但即使建立了财产申报制度，就一定能消除财产来源不明的现象吗？中国反腐从不缺制度，但反腐效果与社会大众的预期相比仍存在一定差距，其原因到底是什么？其实中国反腐最缺的是执行力，缺乏把中国的既有反腐制度不折不扣地贯彻执行的力度。因此财产申报并不是万能药，只有将立法完善巨额财产来源不明罪，并建立财产申报等一系列措施才能有效减少财产来源不明带来的困恼。

四、完善巨额财产来源不明罪的对策

（一）立法完善

1、本罪的法律修改

A．扩大犯罪主体

　　我国刑法规定的该罪犯罪主体是特殊主体，只能由国家工作人员构成，非国家工作人员不能构成本罪。但笔者认为国家工作人员可以构成本罪的犯罪主体是毋庸置疑的，国家机关工作人员的近亲属及关系密切之人，即一般公民也可成为本罪的犯罪主体。刑法修正案（七）第十三条规定国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人也可构成受贿罪。笔者认为这种情形下国家工作人员的职权已泛化为其私权力，成为其亲属或关系密切之人大肆敛财的工具，只是司法机关有证据证实其有受贿的犯罪行为。而当司法机关无证据证实其犯罪行为，其又无法说明明显超过合法收入时，由于他们行为上与国家工作人员的职权有牵连，与巨额财产来源有着因果联系，应可单独对其予以法律制裁，而不能因其不是国家工作人员而放纵犯罪行为。故应将其与国家工作人员同等对待，以巨额财产来源不明罪处罚之，才符合法治精神。如果国家工作人员的近亲属或关系密切之人明知超过合法收入的巨额家庭财产来源于非法途径，而与国家工作人员共同持有(指经手、保管、存储、转移、隐匿、销毁财产的行为)，应以共犯论处。因此如仅因为主体资格问题，对这种行为不进行有力的打击，那么必然会引起群众的仇视，引发矛盾，导致立法与实践相冲突。

B.应将发条中“可以责令说明来源”中的“可以”改为“应当”

　　因为“可以”是一种选择性的表述，而司法机关在发现犯罪嫌疑人存在巨额财产来源不明问题时，应当责令其说明来源。这是保持国家工作人员职务廉洁性的需要，也是打击职务犯罪的需要，同时更是司法机关的职责所在。因此用“可以”来表述司法机关责令犯罪嫌疑人说明财产来源的权力，是不确切的。并对“不能说明”予以特别限制，修改为不能提供合法、有效的说明的。这样才能防止嫌疑人胡编乱造的虚假说明，提高司法资源的利用率，实现司法效益的最大化。

C.修改立案标准和量刑幅度

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