[ 李治国 ]——(2009-8-28) / 已阅19378次

(三) 向下游企业提供的投入要素必须是“必要的或主要的”

　　在德国电信v.欧盟委员会案中，欧盟初审法院在判决中明确：
“…［德国电信］拥有德国的固定电话网络，并且不争的事实是…在欧盟委员会做出去裁决时在德国没有其他的基础设施可以使［德国电信］的竞争者可能进入零售接入服务市场。 ”
　　对于下游市场的竞争者而言，德国电信所控制的网络设施是这些竞争者在下游市场提供服务所必需的投入要素，否则，就无法开展业务，也就限制了下游市场的竞争。
　　因此，这里的“必要的”有两层含义，其一，对下游市场竞争者而言此投入要素是必要的。欧盟委员会在其《电信行业接入协议竞争规则适用通知-框架、相关市场和原则》(《接入协议》)第91段指出，“这里的关键问题是什么是‘必要的’？如果同意接入使用会给要求接入的公司带来有利的市场地位并不足以说明是必要的，但如果拒绝接入使用，则将导致要求接入的公司的相关业务不能开展或带来严重的或不可避免的不经济，就足以说明是必要的” 。其二，对下游市场的充分竞争是必要的。如果下游市场存在可替代必要投入要素的选择，那么，下游市场的竞争者完全可以转向其他的替代要素以开展相关业务，这也可以实现市场的充分竞争。这种情况下，价格挤压的排挤效果就很难实现。

(四) 实施价格挤压的企业活跃于下游竞争不充分的市场

　　如下所述，垂直整合企业本身的特点就是其在上下游多个垂直市场开展经营业务，这是价格挤压的必要条件之一。对于下游市场而言，并不要求此企业具有支配地位或重大市场优势，而且在证明存在价格挤压这种滥用行为时，也不需要证明下游的零售价格本身构成滥用 ，只要是其有经营业务即可，可以是其本身作为主体参与下游市场的业务，也可以其子公司为主体参与。即使在下游市场占有很少的市场份额，但仍可通过提高批发价格和/或降低零售价格的方式实现排挤竞争对手的目的。
　　此外，下游市场应是竞争不充分的。对于一个竞争充分的市场而言，垂直整合企业作为下游市场的竞争主体之一，是很难通过价格挤压的方式达到限制竞争的目的。

(五) 其行为产生排挤效果，从而削弱竞争

　　在德国电信v.欧盟委员会案中，欧盟初审法院从某种程度上显露出以效果分析来确定违反EC82条的行为 。在其判决中，欧盟法院认为：
　　“考虑到［德国电信］作为具有支配地位企业的特定职责(…)，［德国电信］有义务在收费已经产生损害共同市场中纯粹而未扭曲的竞争(genuine undistorted competition)的效果时提出调整收费价格的申请。 ”
　　在对这些效果进行分析过程中，涉及到价格挤压中最关键的认定标准(Imputation Test) 问题，欧盟委员会认为，如果出现以下两种情况之一，下游市场的竞争者将会面临价格挤压，从而被迫退出市场：

1． 如果运营商在产品或服务市场上具有支配地位，价格挤压就可能构成滥用。如果根据具有支配地位企业在上游的经营主体向此企业在下游的竞争者收取的上游价格(批发价格)，此企业自已在下游的经营业务不可能营利，则证明存在价格挤压。…

2． 在适当情况下，下游市场竞争者(包括具有支配地位企业自己的下游经营主体，如果有)接入使用的收费价格(批发价格)与网络运营商在下游市场的收费价格(零售价格)之差不足以使一个具有合理效率的下游市场服务提供商获得正常利润(除非具有支配地位企业能够证明其下游经营主体效率异常之高)，则证明存在价格挤压。
　　欧盟委员会的认定标准中，仅考虑两个价格，即批发价格和零售价格。欧盟初审法院在德国电信v.欧盟委员会案中对这两种情况的描述为：
“…［德国电信］批发价格和零售价格之间的价格挤压主要是阻碍了下游市场竞争的发展。如果［德国电信］的零售价格低于其批发价格，或其批发价格和零售价格之差不足以使一个具有同样效率的运营商覆盖其提供零售接入服务特定产品的成本，那么潜在的与［德国电信］效率相同的竞争者在不亏损的情况下就无法进入零售接入服务市场。…”

欧盟委员会在其对德国电信的决定中指出：

　　“如果向德国电信支付的批发接入价格，…，过高以至于竞争者被迫向其最终用户收取比德国电信就同样服务向其最终用户收取的费用更高的费用，那么就存在价格挤压。如果批发价格高于零售价格，德国电信的竞争者，即使他们至少与德国电信的效率相同，也不可能营利，因为除向德国电信支付批发费用外，他们还有其他成本，如市场推销、计费、收账，等等。”
　　从以上描述中，可以将评定标准中主要因素作以下归纳：
　　首先，所采用的价格，不论是批发价格还是零售价格，均是价格挤压企业在上游市场的批发价格和在下游市场的零售价格。而不是上游市场其他投入要素提供者的价格，也不是下游市场其他竞争者的价格。在批发价格方面，如果上游市场的投入要素还有其他提供者，那么这时可能需要采用最低的批发价格，而不一定是价格挤压企业的批发价格 。但这种观点也存在一定的问题，因为最低的批发价格可能不是价格挤压企业的批发价格，这不具有可比性，不能用其他企业的价格要素与价格挤压企业的成本相比。下文在论述成本时还要提到。在零售价格方面，需要明确的是同一服务或同一篮子服务的零售价格。
　　其次，在计算成本时，从经济学上有不同的方法，本文不对其作深入的阐述。但需要明确的是，此成本应是价格挤压企业自己的成本而不是其他企业(包括其下游竞争者)的成本。欧盟初审法院在德国电信v.欧盟委员会案判决中写道：
　　“…尽管欧盟法院目前还没有明确裁定在确定价格挤压存在时应采用的方法，但从判例法 中可以明显得知，具有支配地位企业定价行为的滥用性质主要是根据其自身情况确定的，也就是根据其自己的收费和成本，不是根据其现实或潜在的竞争者的情况确定的。 ”
欧盟初审法院又补充道，“如果具有支配地位企业定价行为的合法性取决于其竞争对手们的特殊情况，尤其是他们的成本结构(这些信息通常是具有支配地位企业无法获知的)，那么具有支配地位的企业就无法评估自己行为的合法性。 ”
　　这也充分说明成本、批发价格和零售价格均应采用价格挤压企业自己的数据。价格挤压企业在经营过程中，如果根据其自己的成本、批发价格和零售价格，知道其相关行为具有反竞争性质，那么其就应该受到处罚。如果采用竞争对手(包括上游市场和下游市场的)的数据，因为这些数据本身的保密性和不可获得性，价格挤压企业有充分理由认为其行为是非反竞争的。而欧盟初审法院认为，如果相关企业不可能不知道其行为具有反竞争性质，那么其行为就应被处罚 。因此，采用价格挤压企业自己的数据也是竞争监管机构进行有效监管的前提。
　　再次，所产生的效果是将相同效率 的企业排挤出下游市场。这里的“相同效率”，在德国电信v.欧盟委员会案判决中，欧盟初审法院用的是“just as efficient as”和 “equally efficient”的表达方式，而在欧盟委员会在《接入协议》中则用“reasonably efficient”。前两种表达方式是“相同效率”，而后一种则是“合理效率”。这就给法律的解释和遵守带来不统一的问题，而且其本身也具有一定的不确定性，用什么标准来确定“相同效率”，而且根本不存在效率完全相同的企业。相反，欧盟委员会的表达稍准确或更具有操作性。尽管如此，在这一问题上，还是遭到许多批评 。但如果下游市场竞争者的效率低于价格挤压企业，那么价格挤压企业需要证明其自身(或其经营下游业务的主体)的效率“异常之高”于这些竞争者，才能否定价格挤压的存在。只有在具有相同效率企业，因价格挤压企业在上游市场的高批发价格或下游市场的低零售价格或二者结合，不能在下游市场获得正常利润 的情况下，才会产生将下游市场竞争者排挤出市场的情况，从而限制了市场的竞争，这就构成了滥用支配地位。
　　最后，对排挤效果的认定，根据欧盟初审法院在德国电信v.欧盟委员会案中的观点，只要德国电信的定价行为限制了市场上零售接入服务的竞争，就可以认定为具有排挤效果，限制竞争仅依据价格挤压行为本身存在即可而无须证明反竞争效果的存在。

(六) 此行为持续足够长时间

　　价格挤压企业要实现排挤下游市场竞争对手的目的，必须在持续的足够长的时间内，实施价格挤压，即上游市场的高批发价格或下游市场的低零售价格或二者结合。因为，任何一个竞争者不可能因为价格挤压企业的短期内实施以上的某种行为而退出市场。但这个“足够长”的时间具体是多长，应结合其行为所产生的效果而定，如果其行为在市场中能够产生排挤竞争对手的效果，那么就说明其持续的时间足够长。

三． 对我国的借鉴意义

　　我国目前立法中并没有价格挤压的规定，作为滥用市场支配地位的一种表现形式，可以将其归入《中华人民共和国反垄断法》 (《反垄断法》)第十七条第一款第(七)项中的“国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为”。作为一种定价行为，也可适用《中华人民共和国价格法》 (《价格法》)第十四条第(八)项，即“法律、行政法规禁止的其他不正当价格行为”。作为一种反竞争行为，价格挤压的低零售价格销售也适用《中华人民共和国反不正当竞争法》 第十一条第一款“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品”。针对电信行业的价格挤压行为，在《中华人民共和国电信条例》第四十二条第(三)项中涉及到低零售价格销售的情况，即“以排挤竞争对手为目的，低于成本提供电信业务或者服务，进行不正当竞争”。但国家价格主管部门 - 国家发展改革委员会在《国家发展改革委关于加强价格行政执法制止价格垄断的通知》(发改价检[2008]737号)中指出，“…各级价格主管部门要严格按照《价格法》的规定，切实履行查处价格串通、低价倾销、哄抬价格、价格欺诈、价格歧视、变相提价、牟取暴利等不正当价格行为的法定职权，依法对价格活动进行监督检查，并依照《价格法》的规定对价格违法行为实施行政处罚。…对于具有竞争关系的经营者达成的价格垄断协议、经营者与交易相对人达成的纵向协议、具有市场支配地位的经营者从事滥用市场支配地位及滥用行政权力排除、限制竞争等价格垄断行为，应当严格按照《反垄断法》的规定依法实施行政处罚。…”由此而知，价格挤压应适用《反垄断法》的规定。但作为滥用市场支配地位的一种形式，当前的立法中还缺少明确的界定，这将给实《反垄断法》的实施、市场竞争培育和消费者保护带来障碍。
　　在中国，作为受管制(包括在定价上)的电信行业也存在严重的价格挤压现象，如山东电信2007年重新调整互联网接入的资费标准，非主流运营商，如ISP、歌华有线、长城宽带等的接入费用大幅度上调，且带宽在45M以上的接入者将直接划归中电信集团统一管理 。但由于直接针对价格挤压的立法不明确，对这种行为的认定也仅限于垄断高价或掠夺性定价，但事实上从主体和认定标准等方面，价格挤压与这两者还是有差别的。因此，在价格垄断的相关实施细则中，应明确将价格挤压作为一种新的独立的滥用市场支配地位的一种形式，并明确其界定标准。这对于电信行业和其他行业（如石油零售行业）的市场竞争将起到保护和促进作用，从而也更有利于消费者。
　　此外，在价格挤压监管机构方面，行业监管机构要与反垄断监管机构在立法和执法层面保持充分沟通和协调，从而为相关市场主体的价格挤压行为认定提供统一而确定的标准。还需要明确的是，针对目前中国反垄断监管“三足鼎立”的局面，应明确价格挤压具体应由哪个机构负责监管，特别是发改委和工商总局之间的执法界线应划清。这种迹象已经从工商总局发布的《关于禁止滥用市场支配地位行为的有关规定》（征求意见稿）第十二条的规定中等到了体现 。工商总局显然将价格垄断行为推给了发改委。
总之，我国立法、司法和执法机关需要认真学习国外的相关经验和学术研究，以推动价格挤压行为在中国的认定和适用。

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