[ 蒋凯 ]——(2009-8-10) / 已阅30957次

歌曲《十送红军》与《送同志哥上北京》抄袭纠纷案 专家咨询意见 无
《太阳神广告歌》与《雪碧广告歌》抄袭纠纷案 鉴定结论 中国版权研究会版权鉴定专业委员会
广东太阳神公司提出对涉案歌曲进行鉴定的请求。北京市高级人民法院于2001年6月6日委托中国版权研究会版权鉴定专业委员会进行鉴定。
　　被告可口可乐饮料公司对中国版权研究会版权鉴定专业委员会的鉴定结论的形成过程提出异议，并指出：该委员会在各方当事人认可的专家之外又找了两位法律专家参加鉴定，违反了双方当事人在鉴定之前认可的鉴定程序，因此，该鉴定结论不应被采信。
　　法院对此抗辩不予认可，并判决指出：中国版权研究会版权鉴定专业委员会出具的鉴定书的主要内容是从音乐方面对所涉及的歌曲进行是否相同和相似的比对，并不包括法律意见，因此，尽管参加第二部分鉴定的法律专家未经双方当事人同意而变更，但并不影响该鉴定书音乐方面的结论，该鉴定结论可以采信。
　　《乌苏里江船歌》与《想情郎》纠纷案 鉴定结论 中国音乐著作权协会 根据双方当事人的申请，北京市第二中级人民法院委托中国音乐著作权协会对音乐作品《乌苏里船歌》与《想情郎》等曲调进行鉴定。中国音乐著作权协会从双方当事人认可的10名候选人中，确定了3位专家作为鉴定人进行了鉴定。
　　被告郭颂对此鉴定结论提出异议，并指出：3位鉴定人将作品肢解分析背离了客观事实，致使鉴定意见的结论片面而不具权威性。被告的委托代理人请求由10名鉴定人参加，重新进行鉴定，并从学术方面提出了异议。
　　被告中央电视台对此鉴定结论提出异议，并指出：3位鉴定人各自的意见与整体鉴定结论有区别，鉴定结论只能代表两个人的意见，对其权威性有质疑；
　　法院对此抗辩不予认可，并判决指出：鉴于被告没有充分证据证明鉴定在程序上和结论上存在瑕疵，北京市第二中级人民法院对该鉴定结论予以确认。

II．判例分析
　　由上述判例可知，法院在适用专家判断时的应用情况：首先，我国法院在对歌曲是否构成实质性相似的判断时，通常会采取专家咨询意见和鉴定结论两种方式，且两种方式并行并没有谁占主流的趋势；其次，由于在歌曲抄袭的判断上没有法定鉴定机构，因此各法院委托的鉴定机构并不统一；再次，当事人通常会对鉴定结论的程序或人员提出异议，但法院对其异议基本不予认可；最后，虽然当事人会找音乐方面的专业人士出具咨询意见来支持己方主张，但法院仍会根据其所指定的专家的咨询意见或鉴定结论来做出判断。

三、被诉抄袭者的有效抗辩

（一）两首歌曲的相似部分不具有独创性

1、相似部分属于公有素材

　　公有素材是指，古典音乐、民族音乐、过了著作权保护期的音乐素材等。由于该部分素材不受著作权保护，因此任何词曲作者都可以使用该些素材，而不构成侵权。如在台湾的歌唱组合S.H.E的新歌《不想长大》涉嫌抄袭纠纷中，有听众指控该编曲剽窃自韩国乐团东方神起的《三角魔力（Tri-Angle）》，但实际上该两部作品的编曲中都加入了莫札特第四十号交响曲的第一乐章。

2、相似部分来自于第三人作品
　　如相似部分并非原告独创而是来自于第三人作品，则原告对该部分不享有著作权，自然没有权利主张他人对该部分进行“抄袭”。

（二）被诉抄袭的歌曲创作时间在前
　　当歌曲涉嫌抄袭时，被诉抄袭者只要能证明创作完成的时间早于原告 ，就可以排除其侵权嫌疑。如在歌曲《吉祥三宝》涉嫌抄袭的纠纷中，虽然该歌曲和法国电影《蝴蝶》的主题歌，在创作形式、编排、曲风上都如出一辙，但该歌曲创作者辩称，这首歌是他在11年前就创作了的，虽然没有公开发表过，但去国外演出时“流传”开来。

（三）编曲不受《著作权法》保护
　　所谓编曲是指，把一个单线条的音乐旋律，通过和声与复调，结合各种乐器的性能将其编制成一个多声部。由于《著作权法》仅仅保护曲子的旋律和结构，对具体使用哪种乐器的组合来表现并不给予保护，因此编曲不受《著作权法》的保护。即使两首歌曲的编曲相同，也不构成抄袭。
以歌曲《常来常往》“抢歌”案为例，审理法官认为，音乐作品是指歌曲、交响乐等能够演唱或演奏的带词或不带词的作品。从李丽霞在二审中提交的诉争伴奏带的编曲曲谱可以看出，该曲谱只是对原曲进行了乐器配置、声部分工、组合，并没有改变《常来常往》乐曲作品的基本旋律。该编曲过程仅是一种劳务性质的工作，编曲目的是为了将《常来常往》乐曲作品转化为录音制品，故其劳务成果之一即编曲曲谱并不具有著作权法意义上的独创性，不能成为受《著作权法》保护的作品。

四、被诉抄袭者的无效抗辩
（一）抄袭是出于无意识

　　当歌曲涉嫌抄袭时，歌曲创作者通常主张听过很多歌，但是在创作的时候并没有意识到，情不自禁地把别人的东西当成自己的。该种抗辩明显不能获得法院支持。在歌曲《喜唰唰》涉嫌抄袭事件中，百代公司音乐部主管周治平在新闻发布会上说：“首先我想作为一个创作者本身说几句话，我本身也是一个音乐创作者，我觉得作为旋律的创作，就是一个创作者捕捉到了瞬间在脑海里面闪过的音符，其实我觉得，大概所有的创作者都会跟我有同样一个感受，这些在瞬间闪过脑海的音符，其实十有八九都是似曾相识的。”花儿乐队主唱大张伟说：“我每星期基本上都会听到几百首以前没有听到的歌，这已经成为我生活的习惯了，后来再到一定时期，开始集中创作的时候，就会自然而然地弹琴，我也不知道为什么，就会唱出来，唱出来之后，我们几个人都同意，都觉得很好听，就继续做下去，真正的出处在哪儿，真的无处查找。”

（二）创作中采用了“采样拼贴”的创作技巧

　　在国际音乐潮流中，采样拼贴（copy paste）一直是时尚的技巧，尤其在电子音乐中应用非常广泛。创作者从世界各地的民族和经典音乐取材，然后用电脑化的编曲重新整合，用以表达新的主题。维也纳交响乐团几乎每年都会请乐手录样，发行音源碟，供全世界音乐人共用。
　　当歌曲涉嫌抄袭时，歌曲创作者常会声称自己采用了“采样拼贴”的创作技巧。周杰伦为其歌曲《四面楚歌》涉嫌抄袭一事，特意在其官方网站上给歌迷“上课”，说是要“向歌迷和传媒普及乐理常识”，“弦乐的采样是每个编曲人都可以用的。我们最恨的就是抄抄抄。” 但实际上，“采样拼贴”并不是侵权的免责事由。如果来自于音源碟的采样拼贴的内容侵犯了其他歌曲的著作权，法院会判决该创作者构成侵权。

（三）两首歌曲相同是纯属巧合

　　根据“接触加相似性”的判断原则，如果被控抄袭的作者确实没有接触过该享有著作权的作品，即使该两作品内容完全相同，法院也不能被认定被告构成抄袭。在法院审判中，对“接触”的举证责任由原告承担，且必须由证据明确证明，而不能仅仅是一种推测或猜测。但对通过广播、网络等公开方式广泛传播的音乐作品，原告则无须举证，法院即可以推断被告接触了该作品。此时，涉嫌抄袭的作者即使主张巧合，也不会被法院所认可，其只能博得社会同情。

（四）流行歌曲之间不可避免会相同

　　歌曲中含有多种元素，如声调、节拍、和声、对位、曲调等。两首歌曲在该些细微部分都完全一致是不可能的。抄袭者以“那么几个音符，写来写去都写完了”为借口辩解抄袭，从乐理上是很荒谬的。

（五）被告是“引用”而非“抄袭”

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