[ 蒋凯 ]——(2009-8-10) / 已阅30923次

　　我国音乐界对实质性相似的判断标准，存在以下两种说法：一种是“8小节以上雷同便视为抄袭”； 一种是“相似音乐不超过4小节不算抄袭”。

（2）司法界的判断标准

①判例列举
案例名称 法院及相关著作权机构对两首歌曲是否实质性相似所做的判断


《十送红军》与《送同志哥上北京》纠纷案

　　法院通过对《长歌》、《十送红军》和《送同志哥上北京》三首作品的曲谱进行的对照，得出了这样的结论，在歌曲《送同志哥上北京》独创的5个小节中，《十送红军》有4个小节与之相同。法院认为，虽然朱正本在创作《十送红军》前接触过《送同志哥上北京》，且两支歌曲曲谱中有4个小节相同，但因为该4个小节并非连续的四个小节，不能构成一个完整乐句，所以认定《十送红军》与《送同志哥上北京》两支歌曲不构成整体或部分实质性相似。

《太阳神广告歌》与《雪碧广告歌》纠纷案

　　中国版权研究会版权鉴定专业委员会于2001年12月20日出具的鉴定书内容为：就构成歌曲音乐作品的表现形式的基本要素考察，两首作品之间不存在使之显著区别的成分，现存的微小差别不足以使其受众感觉该两部作品是不同的作品。即两部作品是基本相同的。理由为：1.雪碧广告歌《日出》与太阳神《当太阳升起的时候》主体均为两句话，四小节音节。更重要在于：二者第一句（1.2小节）的词和曲几乎完全一样。音乐的起音、起句、弱起的节奏、旋律的走向、重复的模仿的句式和词曲的结合等均相同。虽然雪碧的广告歌《当那太阳升起的时候》比太阳神广告歌多了个“那”字，但该字处于经过的最弱拍上，不具有明显的区别意义，对主题乐句的相同无丝毫影响。“时候”二字的时值虽有区别，仍不能改变该句的音乐形象。一般地说，音乐作品，特别是歌曲作品的第一句中的词和曲给人以最深的印象，其产生的结果是不言而喻的；2.第二句（3.4小节）八拍音乐中有六拍半是完全相同的，而且，就音乐形象而言，这也仅是语句的不同所产生的音乐口语化的改变，对音乐主题的风格、走向、性质无任何根本改变，更不足以使二者区分为两部不同的作品；4.两首作品听觉感觉雷同。无论是初次听还是多次对比听，两者的主旋律无明显的听觉区别。虽然听觉感受仅限于感性的知觉范畴，但对音乐作品的受众，即便是广告的受众来说，却是感觉的全部。而广告传媒的目的即在于给受众以鲜明的感觉。特别是调式、节奏和结构方式和情调这些因素的雷同更能给人以相同的感受。

《乌苏里江船歌》与《想情郎》纠纷案
　　
　　中国音乐著作权协会与鉴定人向法院提交了书面质询意见，内容为：1鉴定人是根据原始材料进行客观分析比较的；2无论是“单乐段加引子”、“尾声的结构”、还是“单三段体结构”的表述均不影响到对其重要部分（带有三段歌词的主体部分）进行的技术性比较和客观分析；3《乌苏里船歌》歌曲的主体部分与《想情郎》均为典型的“起、承、转、合”结构，《乌苏里船歌》歌曲的主体部分在四句式的完整结构后，在一、二段加了一个小的带副词的补充句，而在第三段是没有补充句的；4鉴定人完全同意中国音乐著作权协会做出的简明的鉴定报告，认可《乌苏里船歌》是在《想情郎》等赫哲族民歌的曲调基础上编曲或改编而成的结论。

②判例分析

　　由上述判例可知，音乐界的“八小节”或“四小节”判断标准仅是行业惯例；司法界会综合以下因素判断歌曲是否构成实质性相似：作品给听众的听觉感觉、作品的整体感觉、词曲组合的结构、节奏安排、旋律走向、音乐气质等。

2.实质性相似的判断主体

（1）普通听众作为判断主体

　　法院审理的歌曲涉嫌低级抄袭 时，一般听众（法官）的听觉判断可以作为判定实质性相似中的关键因素。

（2）音乐专家作为判断主体

　　法院审理的歌曲涉嫌高级抄袭 时，一般听众（法官）因为缺乏音乐方面的专业训练，难以对两首歌曲是否构成实质性相似做出准确的判断。此时，法官必须依据音乐专家的判断。
如谢霆锋为张柏芝所作的《一人同游》曾被指抄袭澳洲女歌手Natalie Imbruglia主唱的歌曲《Torn》。后来有关媒体分别将这两首歌给不同人士收听，在收集各方意见后发现，认为两首歌相似和一点也不像的人数各占一半。觉得两首歌相似的人，大部分是非专业的乐迷，而音乐界人士则多数认为两首歌并不相似。

①在我国的审判实践中，“专家判断”通常表现为两种形式。

　　第一种表现为专家咨询意见。在审判实务中，当事人双方均可向法院提供专业人士出具的意见书或由法院主动向专家咨询，或是聘请专家作为人民陪审员。法院一般会将专家意见以推断、判定、作结论的形式运用于审判中，其目的在于解决某些具有特殊难度、不能为普通人所正确判断的专业性事实问题。专家咨询意见根本有别于仅能作直接感知事实陈述的普通证人证言；专家咨询意见也不同于鉴定结论，其并非由单位出具，而是由个人出具。
　　第二种表现为鉴定结论。在审理涉嫌抄袭的案件时，法院可以委托鉴定机构对涉案作品是否构成实质相似进行鉴定。目前的鉴定制度暴露出诸多问题，如委托鉴定机构繁杂、委托鉴定事项范围不统一、鉴定规则不完备、个别司法人员暗箱操作，出具模棱两可，甚至虚假的鉴定结论。这些问题给音乐人的诉讼造成了许多不利影响。
　　鉴于该种不规范现状，最高人民法院于1998年出台了《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》（法[1998]65号）。该纪要规定：人民法院可以根据审理案件的实际需要，决定是否进行专业鉴定；如果没有法定鉴定部门，可以由当事人自行协商选择鉴定部门进行鉴定；协商不成的，人民法院根据需要可以指定有一定权威的专业组织为鉴定部门，也可以委托国家科学技术部或各省（自治区、直辖市）主管部门组织专家进行鉴定，但不应委托国家知识产权局、国家工商行政管理局商标局、国家版权局进行专业鉴定；鉴定部门和鉴定人应当鉴定专业技术问题，对所提交鉴定的事实问题发表意见；人民法院应当就当事人争议的专业技术事实，向鉴定部门提出明确的鉴定事项和鉴定要求；应当将当事人提供的与鉴定事项有关的全部证据、材料提交给鉴定部门；当事人提交并要求保密的材料，鉴定部门和鉴定人负有保密义务。人民法院应当向当事人告知鉴定部门的名称以及鉴定人的身份，当事人有权对鉴定部门提出异议，也有权要求鉴定人回避；当事人有权就鉴定项目的有关问题向鉴定部门和鉴定人提出自己的意见，鉴定部门和鉴定人应当认真研究答复；人民法院应当监督鉴定部门和鉴定人在科学、保密、不受任何组织或者个人干预的情况下作出专业鉴定结论；
　　鉴定部门和鉴定人应当将鉴定结论以及作出结论的事实依据和理由、意见以书面形式提交给人民法院。鉴定结论应当经过当事人质证后决定是否采信；当事人有权要求鉴定人出庭接受质询。未经当事人质证的鉴定结论不能采信。

②在我国的审判实践中，“专家判断”的应用

I．判例列举
　　案例名称 专家判断 的形式 鉴定机构 围绕专家判断发生的争议
《滚滚长江东逝水》与《中华之声》抄袭纠纷案 专家咨询意见 无 两法院对实质性相似的事实认定，是法官在开庭和合议之外咨询音乐专业人士意见所做判断。
　　这种做法从程序正义上，剥夺了当事人听审和申辩的权利。它既无法保证法院所找咨询专家有无利害关系，又无法使专家对咨询结果承担责任，将裁判结论建立在没有参加庭审，没有经过法庭质证和辩论的专家意见上，这对当事人是不公平的。

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