[ 刘莉 ]——(2009-6-11) / 已阅53218次

（2）章定解散不能时，司法救济之完善

　　随着公司章程制订愈加完善和股东对公司章程的逐步重视，股东在公司章程中规定了诸多公司解散情形，如果这种章定解散情形虽与法律和司法解释规定不冲突，但未形成公司僵局状态，这种情况下一部分股东要求人民法院直接强制清算，人民法院查实解散事由时也会存在不易确认的状态。所以，诸多强制解散制度中未建立的对策，给司法实践中人民法院和律师工作带来很大的障碍。而且随着规范市场经济秩序和规范公司退市的经济发展要求，合规解散和清算成为任何一个公司都面临的问题，业务将大于破产清算，的确值得法律界探讨和完善立法。

二、公司清算程序启动方式

（一）公司清算程序启动方式

　　公司解散是公司主体注销的前置条件和程序，是公司走向最终消亡的前提，公司在解散事由出现后还需要经过一系列的清算程序，将公司原来遗留的所有事务和公司的对外、对内权利义务全部清理完毕才能正式办理注销登记手续，最终宣告公司主体资格消灭，如同宣告自然人的死亡。区别在于一般情况下公司清算在先，死亡在后，而自然人死亡在先，清理遗产在后。这因为，公司的债权债务和股东的各项权益一般情况下在公司注销后随即消灭，除非股东或清算组成员有侵害公司或债权人财产的情况，公司的股东或债权人均不得再行主张权利。而自然人死亡由于其遗产在遗嘱继承范围外，要通过法定继承方式由继承人承受其遗产，承担其债务，所以自然人称之为处理“后事”。这样，公司在注销前解散后的清算过程就显得非常重要，即保证了公司股东利益，又确保了公司债权人的合法权益，同时一定意义减少公司法定清算组成员受到追索或牵连，依法的准入和退出制度对维护社会经济秩序起到很大的作用。

　　公司清算，也称公司清盘，是指公司解散后，负有公司清算义务的主体按照法律规定的方式、程序对公司资产、负债、股东权益等公司的状况进行全面的清理和处置，清理债权债务，处理公司财产，了结各种法律关系，并最终消灭公司法人资格的一种法律行为。公司解散后，如上文所述除因各种合并或者分立的事由外，都要经过清算程序。公司清算包括破产清算和解散清算，破产清算适用《企业破产法》的规定，解散清算分为自行清算和强制清算。

1、 自行清算方式
　　又称普通清算，是指公司解散后由自己组织清算机构进行的清算。自行清算依赖于股东和清算义务人的诚信和公司资产足以清偿债务，任一主体阻碍清算，自行清算都难以维持下去，即需要通过强制清算解决。
　　普通清算基于：公司章程规定的事由出现；股东会决议解散；依法被吊销营业执照、责令关闭或被撤销而解散；股东申请人民法院解散等四种情形构成。由于强制解散和强制清算程序属于两个不同的诉讼程序和案由，需要适格主体分别提起。所以在股东申请人民法院解散公司后，公司仍然可以组织自行清算。自行清算由股东自行进行，债权人一般并不介入，法院只起消极监督作用，这种监督在现行法律下只对有争议的债权有确认的作用。当然事后监督无处不在，当清算组成员因故意或重大过失给公司或债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。在最高法《公司法》司法解释（二）中规定了九种责任可对清算组、股东、董事、控股股东、实际控制人或清算组成员寻求责任赔偿。所以公司自行清算这种公司自治清理制度虽然赋予了清算成员非常大的自由空间，但相反由于相应程序无人民法院的裁决确定，要求更严格的法律程序进行。
2、 强制清算方式
　　又称法定清算或特别清算，是指普通清算程序开始后，因法定事由的发生而转入特别清算程序的清算。特别清算在普通清算程序启动后，不能正常进行时才可由公权利介入进行强制清算。强制清算由债权人或股东申请启动，债权人依法申请人民法院指定清算组进行清算 的，或债权人依照《公司法》司法解释（二）第7条2款 未提起清算申请的，公司股东可以申请人民法院指定清算组对公司进行清算的，人民法院应予受理。强制清算是以债权人或股东为主体启动的清算程序。强制清算的法定性在于，清算组成员由人民法院指定并更换、对债权的确认、对清算方案和清算报告经人民法院确认。
3、 破产清算方式
破产清算，是指在公司不能清偿到期债务的情况下，依照破产法的规定所进行的清算。破产清算是法院以裁定方式作出的认定债务人已经缺乏清偿债务的能力，应当依照破产程序进行的清算。破产清算完全由公权利介入，破产条件的具备需要法院审查确定，破产清算的程序也需要人民法院全程监督。管理人指定的法定性、债权人会议积极参与制度、破产费用和共益债务、重整机制等均是破产清算有别于一般清算（本文指普通清算和强制清算）之处。同时由于清算目的不同，破产清算过多关注的是债权人债权是否得到了公平的清偿，而一般清算则过多关注终止公司法人资格问题，只在发现公司资产不能清偿债务时即转入破产清算程序。一般清算在程序和处理上与破产清算的操作模式互有借鉴意义，除具有剩余财产内容外，破产清算与一般清算有异曲同工之处。本文不过多赘述破产清算的内容。

（二）解散和清算的关系

1、程序不同：解散和清算是两个完全独立的法律程序，如前所述，在自行解散程序中，公司出现解散事由后，依法成立清算小组，公司才正式进入了由清算小组接管的清算程序。那么在强制解散后，法律仍然赋予了公司可以自行清算的权力，所以在我国《公司法》司法解释（二）中，解散和清算，人民法院不能一并受理。解散属于确认之诉，清算属于非讼案件。只有在公司怠于履行清算义务或者对公司、债权人财产造成损失时才启动强制清算程序。
2、解散和清算是前后衔接的两个必经程序，解散是清算的前提和基础，清算是解散的后续和必经阶段。除合并、分立外，当公司出现解散事由后，下一步骤必须履行清算程序，公司不允许不了了之。否则，作为公司的债权人和股东，均有权启动强制清算程序，即要求人民法院以公权力介入，进行监督性的强制清算。相反，当公司不符合解散条件时，或者解散的成因事实和机制不健全时，也不能进入清算程序，否则清算缺乏前提基础。

三、清算僵局的救济

（一）公司僵局的形成

　　公司经营期间出现的股东董事僵局在公司解散期间仍然会出现，这种僵局可能因为清算组成员的意见分歧、清算方案迟迟不能通过等情况进行不下去，救济是个棘手问题。我国现行的公司解散清算制度下，未规定清算僵局的处理方式，在我国强制清算制度中，由于司法机关指定清算组，一般情况下，从破产管理人名录中抽取，此种情况下，清算组由一个法人，或一个自然人主体组成，不会产生分歧，而且清算方案由人民法院通过公权力加以确认，不易出现久拖不决的现象。而在我国由公司自行清算状况下，有限责任公司兼有股东及义务人身份的清算组，及股份公司确定多名自然人组成清算组成员的情况下，则易出现僵局。
　　所以，这种公司清算僵局是公司清算中极易出现且不能逾越的障碍，清算僵局的解决途径直接关系到公司解散清算制度的顺利进行、法律目的和交易顺利进行。

（二）公司清算僵局的解决途径

1、法律规定现状

　　对于这种僵局状态，我国《公司法》司法解释（二）第七条二款规定了两种自行清算向强制清算过度或转化的情形，主要指“虽然成立清算组，但故意拖延清算”和“违法清算可能严重损害债权人或股东利益的”，但该两项规定均指在公司已经成立清算组的前提下,很显然成立清算组后存在上述两项情形符合强制清算转移的条件，也就是这两种情形人民法院可以依公司债权人和股东的申请重新指定清算组对公司强制清算，否认了原清算组成员的身份，意为更换清算组的动因。

2、完善清算僵局的法律对策

　　清算僵局向强制清算的过度现行法律的此两项规定不能满足实际业务中其他僵局情况的处理和救济，并且该司法解释的此项规定对于“严重损害债权人或股东利益”的界定同样难于举证、认定和操作。所以笔者建议更细化清算僵局的界定并建议扩大清算僵局转向强制清算的范围，在当前公司法人治理结构和清算制度运用不建全时期采取一个立法过度，适当放宽强制清算转化的范围，将清算组内部意见分歧对清算事务达不成一致意见、清算组制订的《清算方案》经过股东会或股东大会表决超过5次以上或清算程序（除涉案诉讼外时限外）长达1年仍然不能通过清算方案且清算无实质性进展的情况等列入强制转化清算范围。应该说强制清算的指导、监督机制虽不及破产清算人民法院作用显著，但是强制清算应该说对于维护股东合法利益的平衡、保护债权人合法权益及职工利益均是有益无害的。增加了人民法院涉案的数量和法院审理负担的同时，对于保持各方利益的均衡和社会稳定，利大于弊。

3、完善向强制清算转换的法定程序

　　我国现今自行清算过度为破产清算有法可依，但也只对债务清偿方案经全体债权人确认且不损害其他利害关系人利益的，人民法院可依清算组的申请予以认可，但对于清算组制定的清算方案及清算其他事务是否承继，对既成事实和对清算组成员是否认可和以何种方式更换的诸多问题，仍然没有明确依据。所以笔者建议将人民法院介入后对强制清算和破产清算中清算组成员更换，以及清算组前期既成事实部分认定原则加以明确规定，得以完善清算转换程序之不足。

四、清算人的地位、作用

（一）清算人与清算义务人的地位

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