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网络空间犯罪 律师作用彰显——张孝明主任代理一起传播淫秽物品牟利罪的启示
案件起源：
犯罪嫌疑人高某，男，1984年2月6日出生，汉族，大专文化，上海XX服务有限公司职员，户籍所在地:甘肃省XX市，现住上海市XX区。犯罪嫌疑人高某因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪，于2008年6月21日被刑事拘留，7月18日被逮捕。
家住上海的高某家人经过网上百度，四处打听，权衡比较后，慕名来到徐州，找到了江苏圆点律师事务所的张孝明主任。张孝明主任百忙之中抽空接待远地而来的两位老人，耐心听着他们讲述事件的来龙去脉，面对着老泪纵横的二老，甚是同情，并认为根据二老所述，高某的行为并不构成传播淫秽物品牟利罪。于是指派得力助手周浩律师协助自己共同为其辩护。
案情简介：
2007年7、8月间，尹某通过网络聊天工具同高某某取得联系。经预谋，二人商定，由尹某租用服务器，高某某构建以黄色淫秽内容为主的网站，通过手机、小灵通注册收取会员费及由代理广告等收入进行牟利；并商定由尹某进行网站维护，高某某进行网站管理。随即尹某通过代理商租用物理地址在美国的服务器并安装好论坛插件后，交由高某某填充论坛内容，并出任超级管理员进行管理，由此在互联网上创建了网站。
2008年5月，李某某在明知该网站存在大量的淫秽电子信息的情况下，仍加入该网站的管理，其在被聘任为管理员后，与高某某达成协议，以设立VIP会员为名，收取注册费用，并从中分成。
2008年5月，魏某、李某、马某在明知该网站存在大量的淫秽电子信息的情况下，仍加入该网站的管理，分别被聘任为管理协办员、总版主、督察，至2008年6月9日16时30分该网站共吸收会员73293人，提供772部视频影音文件及14345幅图片的直接链接和下载及浏览。尹某从中获利76194.08元，高某某从中获利53110.73元，李某从中获利251元。经鉴定，其中751部视频影音文件、11692张图片属淫秽的视频文件、图片。
宋某、高某（江苏圆点律师事务所代理）在明知该网站存在大量的淫秽电子信息的情况下，仍加入该网站的管理，共同担任该网站图片专区的区域版主，对图片专区进行管理，至案发时，该专区共提供14345幅图片直接链接，下载和浏览，经鉴定，其中有11692幅图片属淫秽的图片。
邬某在明知该网站存在大量的淫秽电子信息的情况下，仍加入该网站的管理，担任该网站图片专区中“精彩另类”板块的版主，对该板块进行管理，至案发时，该板块共提供502幅图片的直接连接、下载和浏览，经鉴定均属淫秽的图片。
王某在明知该网站存在大量的淫秽电子信息的情况下，仍加入该网站的管理，担任该网站图片专区“H漫画城”版块的版主，对该版块进行管理，至案发时，该版块共提供664幅图片直接链接、下载和浏览，经鉴定均属淫秽的图片。
薛某在明知该网站存在大量的淫秽电子信息的情况下，仍加入该网站的管理，担任该网站图片专区“自拍偷拍”版块的版主，对该版块进行管理，至案发时，该版块共提供3061幅图片的直接链接、下载及浏览，经鉴定，其中2581幅属淫秽的图片。
律师作用彰显：
1、侦查阶段——异地取保候审成功申请
在我国的刑事诉讼中，取保候审是指公安机关、人民检察院和人民法院依法责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金，以保证其不逃避或者妨碍侦查、起诉和审判并随传随到的一种强制措施。相对于羁押而言，取保候审对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由、财产收益、名誉等侵犯程度较低，并给其提供了相对的自由空间准备辩护，便于维护自身合法权益。
然而实践中，在取保候审这一微观领域，存在着本地人员取保候审率相对较高，外地人员取保候审率极低，对外地人员逮捕率明显高于本地人员的“通行现象”。在当前的司法实践当中，在办案人员的头脑中已经隐约形成了这样一种观念，即对于外地人犯罪的案件，“可捕可不捕的案件”执行逮捕，“可保可不保的案件”不予取保。
本案中，江苏圆点律师事务所代理的当事人高某正是外地人（上海），所以一开始徐州市公安局并不同意对高某取保候审，缘由正是“外地人员适用取保候审风险大”已成为一种思维定势，在许多办案人员头脑中根深蒂固。张孝明主任律师和周浩律师认为异地取保候审是宪法赋予公民的人身自由权利的根本要求，根据刑事诉讼无罪推定原则，犯罪嫌疑人、被告人取保候审应当是他们法定的一项基本权利。通过张孝明主任律师和周浩律师与公安机关的多次沟通，最终为高某成功申请了取保候审。
2、公诉阶段——提出法律意见书
2008年7月28日，高某因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪被逮捕。根据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条规定，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。根据《中华人民共和国刑法》第三百六十四条规定，传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
张孝明主任律师和周浩律师通过案件研究，认为本案存在多处疑点，法律事实不清，适用法律错误。通过查阅公安机关起诉意见书，确定高某的行为并不构成传播淫秽物品牟利罪。张孝明主任律师和周浩律师本着认真负责的态度，及时写了份详细的法律意见书上交徐州市鼓楼区人民检察院，并和检察院多次沟通，最终检察院对高某的起诉罪名变更为传播淫秽物品罪。
毋庸置疑，本案中徐州市鼓楼区人民检察院对高某的起诉之所以能从传播淫秽物品牟利罪变更为传播淫秽物品罪，张孝明主任律师和周浩律师的法律意见起到了关键的作用，其撰拟的逻辑分明、理论分析透彻的法律意见书及中肯的法律意见帮助检察院理顺了案件的基本事实并适用了正确的法律依据。
3、审判阶段——缓刑建议被法院采纳
张孝明主任律师和周浩律师认为高某无犯罪前科、认罪态度好，酌情从轻处罚适用缓刑有助于更好地实现刑罚的目的，因此建议法院对高某酌定从轻处罚。
高某案发后，能够如实交待在网络空间上与其他共犯之间的关系和自己在此案中的全部行为，为公安机关及时破案创造了有利条件。虽然该行为不能作为立功表现，但可以看出其认罪态度好、悔罪积极的心理。特别是高某作为一个刚刚二十出头的小伙子，在社会上表现一贯良好，无任何违法行为，如果能够适用较轻的刑罚，对其改过自新和今后发展有较大的帮助，并有利于社会的和谐稳定。
我国刑法的原则是教育与惩罚相结合，必要的惩罚对于打击犯罪是重要的，但通过相应的教育手段改造一个青年人对社会的发展具有更大的意义。本案中高某虽然构成了共同犯罪，但应该考虑其犯罪主观恶性不大，同时还应该考虑其实际参与的时间不长，认罪态度好等主客观因素，本着惩罚与教育相结合的原则，对其适用较轻的处罚，对于本案的处理实乃明智之举。
法院裁判：
徐州市鼓楼区人民法院对徐州市鼓楼区人民检察院以鼓检刑诉[2008]229号起诉书指控被告人尹某、高某某、李某某犯传播淫秽物品牟利罪、被告人魏某、李某、马某、宋某、高某（江苏圆点律师事务所代理）、邬某、王某、薛某犯传播淫秽物品罪，于2008年11月14日依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
人民法院依据《中华人民共和国刑法》和《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，以（2008）鼓刑初字第210号刑事判决书对本案判决如下：
一、被告人尹某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金50000元。
二、被告人高某某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金50000元。
三、被告人李某某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金30000元。
四、被告人李某犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑七个月。
五、被告人马某犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑七个月。
六、被告人宋某犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑七个月。
七、被告人邬某犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑七个月。
八、被告人王某犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑七个月。
九、被告人魏某犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年。
十、被告人高某犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年。
十一、被告人薛某犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年。
法律后语：
随着计算机与通讯技术的发展，网络实现了“开放与共享”的构建宗旨，网络空间的出现，给人们带来了电子商务、数字图书馆、远程教育等虚拟空间，使人们感受到网络所带来的便利和效益。但与此同时，形形色色的网络犯罪亦相伴而生。本案中高某正是通过网络空间触犯了传播淫秽物品罪。
很多人都在疑惑，对于这种犯罪分子就应该严惩，律师们不应该昧着良心为其辩护。其实并不然，我国刑法的立法精神就是罪刑法定，辩护制度的规定，对保障当事人的合法权益、促进司法公正起着十分重要的作用。有犯罪就有辩护，有辩护就有辩护律师。律师通过担任犯罪嫌疑人、被告人的辩护人，对国家法律的正确实施，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，维护社会主义法制，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行，起到了重要作用。
本案中，犯罪嫌疑人高某一开始被认为触犯了传播淫秽物品牟利罪，通过江苏圆点律师事务所张孝明主任律师和周浩律师的劳碌奔波、辛苦努力，在侦查阶段为犯罪嫌疑人高某成功申请异地取保候审；在公诉阶段撰拟的逻辑分明、理论分析透彻的法律意见书及中肯的法律意见帮助检察院理顺了案件的基本事实并适用了正确的法律依据；在审判阶段提出对被告人高某适用缓刑的建议最终被法院采纳。
江苏圆点律师事务所张孝明主任律师认为对被告人高某适用缓刑有助于对其教育改造，充分体现了我国刑法的人道主义精神；有助于其认识到政府惩办与宽大相结合、惩罚与教育改造相结合的刑事政策，在其不被关押、由特定机关予以考察的过程中，能更自觉地检点自己的行为、改恶从善、争取光明。
江苏圆点律师事务所撰
2009年4月27日
附：
最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
（1998年12月11日由最高人民法院审判委员会第1032次会议通过，1998年12月17日予以公布，自1998年12月23日起施行。）
第八条 以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一百至二百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副（册）以上，淫秽照片、画片五百至一千张以上的；
（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带二百至四百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副（册）以上，淫秽照片、画片一千至二千张以上的；
（三）向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上，或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上。
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利五千至一万元以上的。
以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”：
（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带二百五十至五百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带五百至一千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册五百至一千副（册）以上，淫秽照片、画片二千五百至五千张以上的；
（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一千至二千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一千至二千副（册）以上，淫秽照片、画片五千至一万张以上的；
（三）向他人传播淫秽物品达一千至二千人次以上，或者组织播放淫秽影、像达五十至一百场次以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利三万至五万元以上的。
以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，其数量（数额）达到前款规定的数量（数额）五倍以上的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”。
第十条 向他人传播淫秽的书刊、影片、音像、图片等出版物达三百至六百人次以上或者造成恶劣社会影响的，属于“情节严重”，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。
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