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公告信息 |
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主要论著 |
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当事人聘请律师的十大误区
1、喜欢全面赞同自己观点的律师
有些当事人与律师交谈时，容不得律师指出其认识上的错误，总喜欢附和自己观点的律师。一见律师与自己观点不一致，不是怀疑律师的法学水平就是怀疑律师偏袒对方，倒是一味附和当事人，顺着他们的意愿的律师能博得他们好感。仔细想一下，如果当事人知晓法律，就没有必要咨询律师，之所以咨询律师，肯定是觉得自己需要律师的指点。一方面想得到律师的指点，一方面又不肯正确对待律师的不同声音，这不是自寻烦恼么？
2、要求律师给出胜诉的承诺
有些当事人喜欢问律师“这案子有几成把握”，如果律师说没有问题一定胜诉，便欢天喜地，如果律师说不能包赢，便怀疑律师的水平，另寻高明去了。影响案件判决结果的不确定因素很多，如果律师保证一定胜诉，不单违反规定，也是不负责任的。律师的职责是尽力帮助当事人，而不是决定案件的输赢。我见惯了这样的律师，未曾受理案件之前，说保证没有问题，判决结果出来以后，把脏水泼向法官，说法官得了对方的好处，当事人也不知道其中的内幕，只好无助地接受这苦果。
3、过分看重律师的学历
有些当事人过分看重律师的学历，以为博士一定强过硕士，本科一定强过专科，却不知道有“傻博士”一说。我曾目睹一硕士学位的律师在法庭上旁征博引时被法官训斥“不需要给法官普法”。做案子不是以学历论输赢，靠的是自己对法律的感悟、理解。奢望引用不具备法律效力的专家观点来支持自己的诉讼观点，多数时候没有什么作用。在我看来，高学历还没有机敏的反应能力更实惠。过分看重律师的学历与过分看重律师的年龄一样可笑，以为年龄大的律师象白胡子老中医一样值得信赖是没有道理的。
4、过分看重律师的穿着打扮
有些当事人以为穿着一丝不苟、一身时髦行头的律师一定是值得信赖的律师，却不知道，有些表面光鲜的律师，代理词、辩护词写得多么杂乱无章。我以为，穿着打扮属于个人爱好，只要不有碍观瞻，穿休闲一点也好，穿正装打领带也好，都没有什么值得过多关注的。“金玉其外，败絮其中”的律师也是有的，当然，我们也不可能指望浑身汗臭的律师有多么高的水平，凡事，过犹不及。
5、过分看重律师自我吹嘘的社会背景
我承认现实中也有许多阴暗面，同时我们也必须承认，现实的中国社会还是一个法制社会，以为有社会背景就能摆平一切是狂妄的，当然，以为司法实践中没有认为因素干扰也是幼稚的。问题是如何把握一个度。不考虑人际关系等表面的因素固然不可取，但不考虑律师的法律水平、办案经验，一味地指望律师通过人际关系满足自己的要求也是与虎谋皮、缘木求鱼。
6、喜欢敢于在法庭上叫板的律师
有些律师喜欢在法庭上不切实际地慷慨陈词，更有律师喜欢顶撞法官，显得自己对这案件十分上心，由此也便博得了某些当事人的赞赏。岂不知，这是以牺牲当事人利益为代价的，一个不单不能博得法官好感反而惹法官生厌的律师，纵使当时侥幸成功，但他牺牲的是下一个当事人的利益，这样的律师，你知道他以前得罪过哪位法官？我没有胆量实在也是觉得没有必要与法官发生正面冲突，有次代理一民事案子，简易程序审理，法官还刁难我没有事先申请证人出庭，我压住怒火，装做肚子疼要求上卫生间，十分钟后副院长电话打过来，法官告诉我下不为例，考虑到证人已经在庭外等候，这次允许证人出庭，我依旧千恩万谢。
7、喜欢收费低的律师
有些当事人最关心的不是律师的水平，而是收费的高低，口中还念念有词，“我咨询好多律师了，他们说代理费没有这么高”，遇见这样的当事人，我即使本来还打算予以适当照顾，此时也绝对不肯少收一分钱，直接打发走。我承认，便宜也可能买到好货，贱钱也不一定就买瘸驴，但我不能保证这样的当事人有那样的好运气。我一直奇怪，他们知道五星级的酒店和三星级的酒店服务和收费不一样，却对律师费如此斤斤计较。
8、以为需要给律师送礼
我曾经遇见过不少当事人，要么请客，要么送东西，还不停地叮嘱，“你多费心啊”，他们不知道，决大多数律师接手案子以后会不计较个人得失全力以赴做好案子的，仿佛律师不得点额外的好处不肯用心做案子一样。律师在目前的执业环境下，其境况其实和商人没有多大区别，也是要讲究信誉的，案子做输了，律师和当事人两败俱伤，成功了，一荣俱荣。我相信没有人会聘请老是输案子的律师的，明白了这道理，就别再犯糊涂给律师送礼了。
9、以为律师应该随传随到或者应该在办公室等候自己随时拜访
曾经遇见这样的当事人，事先不预约，忽然赶到办公室找我，恰巧我去看守所会见，便不高兴了，“你这么忙啊，不会没有时间顾及我们的案子吧”。我便问他们，“你们喜欢一年只有你们这一个案子的律师么”。这样的当事人实在不了解律师的工作，他们以为律师接受案子以后便只能专心办这一件案子，不能再忙别的，他们不知道律师也要生存，如果律师只做一件案子，除非案子标的额相当大，律师会饿死的。
10、以为“有理”一定能“走遍天下”
我曾遇见许多这样的当事人，对于自己的主张没有证据支持，却用“天地良心”之类的誓言向律师表白自己的言之有据。他们以为法官会象神明一样查明一切真相，当你告诉他们根据证据规则必须提供证据时，他们又说可以叫法官去调查，他们不知道也不理解诉讼制度设定的一些举证规则。现行诉讼制度下，法院对事实的认定基本取决于双方当事人提交的证据，没有合乎规则的证据支持，法官也爱莫能助。
山东正义阳光律师事务所 刘传仓
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研读《关于完善人民陪审员制度的决定》后的疑惑
最近全国人民代表大会常务委员会出台了《关于完善人民陪审员制度的决定》，官方媒体掌声如潮。据肖扬院长强调，实行人民陪审员制度绝不意味着法官大众化，并不是为了解决法官数量的不足而从社会其他阶层中再选拔业余法官。实行这项制度的根本目的是为了体现司法民主，发挥人民陪审员在社会阅历、熟知社情民意等方面的独特作用，丰富法官在审查案件事实、具体适用法律中的思维、判断，从而最大限度地实现司法公正。
本人才疏学浅，仔细研读《规定》后，却生出许多疑惑。
《决定》第一条规定，人民陪审员依照本决定产生，依法参加人民法院的审判活动，除不得担任审判长外，同法官有同等权利。依据该条，人民陪审员同法官有同等权利，而依据《决定》第十一条，人民陪审员却高法官一等，因为“必要时，人民陪审员可以要求合议庭将案件提请院长决定是否提交审判委员会讨论决定”，法官有这权利吗？司法实践中，单独的法官没有权利要求将案件提交审判委员会讨论的权利，详见《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》。
《决定》第四条第二款规定，担任人民陪审员，一般应当具有大学专科以上文化程度。依据《中华人民共和国法官法》，初任法官的条件是，高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律专业知识，从事法律工作满二年。据说之所以这样规定，是希望精英治国。所以，全国首界统一司法资格考试时全国也曾经是一片叫好声。不知道为什么，仅仅时过三年，又不需要精英治国了。本来法官的素质就良莠不齐，要再加进一些法律门外汉，真不知道做初的判决会不会笑掉人们的大牙。法官所从事的职业不同于一般的国家公务性管理，不同于一般的公务人员，正所谓“公堂一言断胜负，朱笔一落命攸关”。法院的地位及法官的责任决定了法官必须要有娴熟的法学理论知识、丰富渊博的社会综合知识、敏捷的思维反应能力和言词表达能力。而依据《决定》第八条，只要符合第四条规定的，拥护中华人民共和国宪法、年满二十三周岁、品行良好、公道正派、身体健康等条件，并且没有因犯罪受过刑事处罚的或被开除公职两种情况，在公民被推荐或自己提出申请后，就有可能经过基层人民法院会同司法行政机关进行的审查（注意，还不是考察）后，担负起生杀予夺的大权。而且，陪审员的本旨即在于以普通公民参与司法来对抗司法的专横，以公众的自然理性来平衡法官职业化的僵化思维。因此，陪审员的来源必须是开放性的，而《规定》第五条却规定，人民代表大会常务委员会的组成人员，人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关的工作人员和执业律师等人员，不得担任人民陪审员。这不但失去了当初设立陪审员制度的原意，而且会产生一种怪现象，懂法的不一定能担任陪审员，不懂法的倒可能参与其中。虽然《决定》第十五条规定，基层人民法院会同同级人民政府司法行政机关对人民陪审员进行培训，提高人民陪审员的素质，但这种短期培训却是无法让人民陪审员掌握必要的法律知识，奠定良好的法律功底，并形成合理的法律意识，积累审判实践经验的。在现代法律制度日趋复杂严密、法律更新频繁、法律体系也越来越庞大的情况下，非专业人士是很难掌握其运用技术的。如果要让陪审员走专业化道路，那还不如将审判责任完全托付给专业素质要高得多的职业法官们。
人民陪审员是否属于国家工作人员，该《规定》没有涉及，如果某人担任几年人民陪审员之后，被发现其财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，其本人又不能说明其来源合法，能否以巨额财产来源不明罪对其进行刑事追究？依据该《规定》及现行《刑法》，如果其在担任人民陪审员期间发生这种问题不难解决，如果其在担任人民陪审员之后几年呢？
《规定》第九条规定，人民陪审员的任期为五年，是否可以连任？如果允许连任，在目前的大环境下，会不会产生职业“陪审”一族？如果允许连任，那实行陪审员制度的初衷又如何实现？如果允许连任，会不会产生新的腐败？这边拿补助，那边依据《规定》第十八条拿工资、奖金，享受原单位福利待遇。这样，法官的心理如何平衡？
《规定》第七条规定，人民陪审员的名额，由基层人民法院根据审判案件的需要，提请同级人民代表大会常务委员会确定。如果基层人民法院认为已经人浮于事，不再需要人民陪审员，而刑事案件被告人、民事案件原告或者被告、行政案件原告申请由人民陪审员参加合议庭审判，问题如何解决？
自作孽，不可活
-对一起强奸犯要求赡养案的思考
最近网上一件求助信引发了许多人的关注，众多的正义之士在深刻谴责那“禽兽不如”的所谓父亲的同时，都试图能给予那可怜的母女以切实的帮助，究竟是什么样的事情能引起如此众多关注的目光呢？下面简略叙述一下事情经过。
5年前一名女23岁的女子甲被邻居一40岁的男子乙强奸后怀孕，乙因还犯有其他罪行被法院判了无期徒刑，甲的父母在得知女儿强奸并怀孕后，将她嫁给了一名没有生育能力的残疾人，后生下一女孩丙，现在丙已经长大，正在与男朋友谈论婚嫁之事。乙被释放出狱（他现在已经老年，并患有了疾病）后，听说他强奸甲后甲怀孕生下的丙，于是他找到了她们母女俩，提出了父女相认并赡养他的要求，而且还威胁她的丙，如果她不赡养他，他会找她的男朋友讲她的身世，还会到法院去告她不赡养父亲。
现在女孩已经痛苦到了极点，她的母亲也很愤怒，觉得女儿没有赡养这个禽兽不如的父亲的义务。她们希望寻求帮助，希望找到可以不赡养该乙的法律依据。
此信一经公开，大家共同的声音就是谴责乙，但在丙是否需要对于乙负赡养义务的问题上有两种声音，有的认为，尽管乙没有尽到对丙的抚养义务，但其与丙之间毕竟存在血缘关系，丙作为非婚生子女，没有理由拒绝赡养乙；有的认为，乙系强奸犯，且未对丙尽抚养义务，所以可以拒绝赡养乙。
作为一名旁观者，我从感情上自然不希望看见丙对其所谓的父亲负担什么赡养义务，但，作为一名法律学人，我觉得有责任帮助丙找到可以拒绝尽赡养义务的法律依据。下面，我试图从技术和法律两个层面为丙寻求拒绝赡养乙的途径，以此就教于各位同仁。
首先，从技术层面上讲，乙如果想达到要求丙对其尽赡养义务的目的，首当其冲的就是必须证明其与丙之间存在血缘关系，如果甲与丙否认这种关系的存在，认定他们之间是否存在亲子关系的唯一途径就是做亲子鉴定。而丙是在甲与那“残疾人”婚姻关系存续期间出生的，因此，丙作为甲与“残疾人”的“婚生”女儿，完全可以拒绝乙做亲子鉴定的要求。依据中国目前关于亲子鉴定的相关政策，做亲子鉴定原则上要求相关当事人自愿，在甲、丙拒绝乙做亲子鉴定的要求的情况下，乙很难证明其与丙之间存在血缘关系。皮之不存，毛将焉附？如果乙不能证明其与丙之间存在血缘关系，他就没有权利要求丙负担赡养义务。
其次，即使乙侥幸取得其与丙之间存在血缘关系的证据，从法律的层面上丙也完全可以拒绝其无理要求。《婚姻法》第二十五条规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。”认真研读该条规定，不难发现，婚姻法的立法精神着眼点在于保护非婚生子女的权利，非但该条规定没有对非婚生子女施加义务，整部婚姻法也没有对非婚生子女规定什么义务。整部婚姻法只是从保护非婚生子女的角度出发，对非婚生子女的权利做了规定，并没有规定非婚生子女需要对其生身父母负担什么义务。
也许有人会反驳说，权利、义务是对等的，不可能只享有权利不尽义务，也不可能只尽义务不享有权利，这也不成问题。这种说法经不住推敲，试举一例，赠与合同中，除非是附义务的赠与，赠与人基本上只负有交付赠与物的义务，不享有什么权利，而接受赠与的一方基本上只享有权利，不负担什么义务，这就是民法学上的单务合同。尽管父母子女之间的权利义务关系不能完全等同于合同关系，但至少说明有时候权利义务不一定是对等的。享有权利也好，负担义务也好，要么基于法律的强制性规定，要么基于合同的约定。乙找不出丙必须对其负担赡养义务的法律依据，丙也不曾承诺对其尽什么赡养义务，所以，丙完全不需要赡养乙。
而且，强行要求丙对乙尽赡养义务，也有悖公序良俗，此不赘述。
退一步讲，即使丙是乙的婚生女儿，在乙没有对丙尽到抚养义务的前提下，我们也不该要求丙对乙尽赡养义务。《婚姻法》第二十一条规定“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务”。
另外，有热心朋友支招，主张以乙已经与“残疾人”之间形成收养关系为由，利用收养法“养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除”的规定来免除乙的赡养义务，本人认为，这存在法律障碍，因为无论修改前后的《收养法》，还是收养法制定前的民事政策，都要求成立收养必须有其生身父母的同意，否则无效。
至于乙的生活来源问题，那是社会保障的问题，不在本案的讨论范围之内，条件允许的话可以给予其“五保”待遇，不允许的话，也只能认其自生自灭了。我们无法将国家对公民的社会保障责任转嫁给一个饱含屈辱的无助的弱女子。再者，现实生活中有无数一生遵纪守法老来无依的老人需要扶助，乙不在其列。
山东正义阳光律师事务所 刘传仓
该案应判决驳回起诉还是裁定不予受理？
-质疑北京二中院一民事裁定兼议民诉法第一百零八条
2003年6月16日中国法院网案件传真栏目刊载许英、崔丽的署名文章，《黄宏小品内容引发诉讼 北京法院裁定不予受理》。大意是，四川成都人杨先生，将作家出版社和黄宏诉至法院，称由作家出版社出版发行、黄宏所著的《从头说起》一书中存在虚假、失实的内容，给其精神造成了伤害，要求被告消除影响，赔偿损失。北京二中院经审查认为，“根据《民事诉讼法》关于起诉条件的相关规定，原告应是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，而起诉人杨先生所称书中所描述的人物、剧情等内容与其并无直接的利害关系，杨先生依其对该书的看法向法院提起民事诉讼，不属于民事法律规范调整的范畴。因此维持一审法院不予受理的裁定。”那么，这种裁决是否正确呢，笔者以为不然。
狭义的民事裁判包括判决和裁定，是人民法院解决民事争议的依托，它体现了人民法院对具体案件几案件审理过程中特定问题的处理，正确依法适用判决和裁定，对于正确解决民事案件中的程序性问题和实体问题，具有重要的意义。
人民法院审理民事案件，根据查明的事实，正确适用法律，对案件中的民事实体权利义务争议做出判定，是为判决；人民法院在审理民事案件时，对需要解决的程序性事项做出判定，是为裁定。
解决北京二中院的裁判是否正确的问题，需要先解决杨先生是没有诉权还是没有胜诉权的问题，而判断的法律依据则为起诉是否符合民诉法第—百零八条关于起诉条件的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。但是，民诉法第一百零八条将起诉的形式要件和实质要件融合在一起加以规定，从而导致了判断本身的复杂化。“原告是与本案有直接利害关系”是对起诉的实质要件的规定，解决的是当事人是否适格的问题。要成为适格的当事人，就必须与诉讼标的有直接联系。例如，1、甲的汽车被乙损坏，甲的邻居丙向人民法院提起诉讼，要求乙赔偿甲的损失，由于丙与甲乙之间的债权债务无关，以丙作原告也就无法解决甲乙之间的纠纷，丙就不是适格的当事人，对于丙的起诉就应该或者裁定不予以受理或者裁定驳回起诉。如果甲声称乙损坏了自己的汽车，向人民法院起诉乙，要求乙赔偿自己的损失，对于这样的案件，人民法院就应该依法受理，而不能拒之门外。 其他三项是对形式要件的规定。对于形式要件，在司法实践中容易做出正确的认识，对于一百零八条规定的实质要件就容易出现分歧。作为原告的当事人是否适格，须将起诉人与所提起的诉讼联系起来，考察原告与该特定的诉讼是否“有利害关系”，是否有“直接的”联系。这实际加重了法院立案工作人员的工作难度，在未经开庭审理的情况下，要求立案的工作人员对实际上属于实体权利义务关系的问题作出判断，存在合理性问题。
杨先生诉作家出版社和黄宏一案中，杨先生的起诉完全符合民诉法第一百零八条的规定。一、杨先生认为作家出版社出版发行、黄宏撰写的《从头说起》，存在虚假、失实的内容，给其精神造成了伤害。显然符合“与本案有直接利害关系”的要求。二、有明确的被告，即作家出版社和黄宏。三、有具体的诉讼请求和事实、理由。诉讼请求是要求被告赔偿精神损失、购书款，事实理由是作为读者购买此书后，受到精神损害。四、属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。该案属于平等民事主体之间的民事纠纷，显然属于人民法院管辖范围。至于，管辖权的问题，以我多年的经验判断和二中院裁定的内容推测，也应该没有问题。所以，笔者认为应该受理该案。至于作家出版社和黄宏是否给杨先生造成了损害，他们之间是否存在存在实体上权利义务关系，要在庭审以后以事实为依据，以法律为准绳，以判决来解决。
附原文：
黄宏小品内容引发诉讼 北京法院裁定不予受理
作者：许英 崔丽 发布时间：2003-06-16 09:23:58
杨白劳是欠债的大爷？黄世仁是要债的孙子？”杨先生不满黄宏小品中的这种评价而将其告上法庭。日前，北京市第二中级人民法院认为，杨先生并非此案利害关系人，因此做出不予受理的终审裁定。
据报道，今年3月24日，54岁的四川成都人杨先生将作家出版社和黄宏诉至北京市朝阳区法院，称由作家出版社出版发行、黄宏所著的《从头说起》一书中存在虚假、失实的内容。该书第316页中写到“《杨白劳与黄世仁》是一个不错的小品，借助两个人物和人们熟悉的人物关系反映出当今三角债的问题：欠债的是大爷、要债的是孙子。”
杨先生认为，我们一贯宣传黄世仁是恶霸地主，杨白劳是要解放的贫下中农。而作家出版社出版、黄宏所著的《从头说起》一书却将杨白劳指责为欠债不还的老赖。杨先生称其精神受到极大伤害。故请求法院判令二被告登报更正黄宏所著《从头说起》一书中的虚假、失实报道，消除影响，赔偿其精神损失费800元，并双倍赔偿购书款共计44元。
北京二中院经审查认为，根据《民事诉讼法》关于起诉条件的相关规定，原告应是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，而起诉人杨先生所称书中所描述的人物、剧情等内容与其并无直接的利害关系，杨先生依其对该书的看法向法院提起民事诉讼，不属于民事法律规范调整的范畴。因此维持一审法院不予受理的裁定。
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