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主要论著 |
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试论走私罪的犯罪形态
徐 冰
在司法实践中，走私犯罪案件中有许多为现场查获的案件，因此，在此类案件的处理过程中,由于侦查机关、检察机关、当事人及辩护人所站立场、角度的不同，各方经常会发生犯罪既遂与未遂的争议。
《刑法》第二十三条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。即只要行为人已经着手实行犯罪，且已达到《刑法》各分则条文规定的构成要件，该行为则已构成犯罪既遂；反之则为犯罪既遂。因此，为了能正确区分走私罪的既遂与未遂，我们应首先分析一下走私罪的犯罪构成要件。
根据我国现行刑法的规定，走私罪属于类罪，根据走私对象的不同，共分为12个罪名。根据通行的观点，走私罪这一类罪所侵犯的同类客体是国家的对外贸易管理制度和海关对进出口活动的监管。我国现行的对外贸易管理制度主要涉及以下三方面：1、对进出口货物实行准许、限制、禁止的制度；2、对进出境的非贸易性物品实行限进、限出、限量、限值的制度；3、对允许进出口的货物、物品征收关税的制度。对于不同的进出口对象，我国采取了不同的外贸管理和海关监管制度：1、对于武器、弹药、文物、贵重金属等违禁品采取了禁止进口、禁止出口或者禁止进出口的制度；2、对于违禁品以外的普通货物、物品采取了限制进出口、征收关税的制度。
从上面的分析来看，如果走私的对象不同，那么侵犯的客体也有所不同。因此，认定走私罪既遂与未遂的第一个因素是走私的对象。走私违禁品，侵犯的客体是国家对违禁品禁止进出口的制度。从这种意义上说，走私罪（违禁品）应属于行为犯，即只要走私行为已经开始实施，则已构成走私罪（违禁品）既遂。
1、走私违禁品进口在被我国海关或其他部门查获时，其走私行为一般都已经实施完成，故均应认定为犯罪既遂。
2、而走私违禁品出口如果在境内被查获，其走私行为一般可分为三种情况：尚未正式实施、正在实施和已实施完毕。（1）如果处于为走私犯罪准备工具、制造条件阶段，则应定为走私罪（预备）或者定其他罪名（如果其他罪的量刑比走私罪（预备）的量刑要重，根据择一从重处罚的原理则应定其他罪名）。（2）如果正在实施走私犯罪，如正在闯关时被查获，则应定为既遂。（3）如果已经实施走私犯罪，如已向海关申报出口，后被查获则也应定为犯罪既遂。
那么，哪些对象属于我国刑法所规定的违禁品呢？1、从刑法典的规定来看，违禁品是指（1）武器、弹药（2）核材料（3）伪造的货币（4）文物（5）黄金、白银和其他贵重金属（6）珍贵动物及其制品（7）珍稀植物及其制品（8）淫秽物品（9）鸦片、海洛因、冰毒等毒品（10）醋酸酐、乙醚、三氯甲烷等制毒物品。2、从最高人民法院《关于审理非法进口废物刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定来看，违禁品还应该包括国家禁止进口的废物和危险废物。
对于违禁品以外的普通货物、物品，我国的对外贸易管理和海关监管制度是：1、限制其进出口，实行配额或许可证管理。如需进出口需有配额或者许可证，并向海关缴纳税款；2、对进出口没有任何限制，只需向海关缴纳税款。从上面的分析来看，走私违禁品以外的普通货物、物品，侵犯的客体应该是国家对配额或者许可证的管理制度和海关对进出口货物、物品依法征税的制度。但从现行《刑法》一五十三条的规定来看，立法者只将“偷逃应缴税款”这一要件作为走私普通货物、物品罪的构成要件，而没有将违反配额或者许可证管理这一要件作为犯罪的构成要件。因此，对于走私普通货物、物品罪，应以是否实际偷逃应缴税款作为认定既遂与未遂的标准。从这种意义上说，走私罪（普通货物、物品）属于结果犯。
那么如何来认定是否实际偷逃应缴税款呢？在司法实践中，由于走私罪在客观方面的表现形式千差万别，因此，认定走私罪的既遂与未遂应采取不同的标准，不能一概而论。
在实践中，由于查获的走私普通货物、物品犯罪案件绝大多数为进口走私，所以我下面仅就进口走私犯罪的既遂与未遂谈几点意见。
一、绕关走私。这一类走私，主要是指在非设关地秘密将走私品运输进境，完全避开了海关的监管。这一类走私在我国东南沿海、南方边境省份较多。这一类走私只要进入我国境内，刑法意义上走私行为即已实施完成。由于是在非设关地，根本不存在海关的监管，自然已经实际偷逃了应缴税款。所以，这一类走私只要在我国境内被查获，都应认定为走私既遂。
二、通关走私。这一类走私，是指走私品进入我国境内时经过海关监管区，但是行为人采取了伪报、瞒报、假报、藏匿等手段逃避海关的检查，以达到少缴或不缴税款的目的。这一类走私在实践中最为普遍。
为了能正确区分这一类走私犯罪的既遂与未遂，我们不妨先来看一下海关对进口货物、物品的监管流程：进口人向海关申报——海关审查进口报关单及随附单证——海关查验——海关征税（查验与征税的顺序有时发生变化）——海关放行。从这一流程来看，如果行为人进行走私，其走私行为在向海关申报这一环节已经实施完成。但是，走私能否得逞，还要看能否通过海关的监管，结果是否实际偷逃了应缴税款。由于进口货物、物品从行为人向海关申报到海关放行之前，处于海关监管区之内，处于海关的监管之中。因此只要是在办结海关手续之前被查获，偷逃应缴税款的目的都不可能得逞，均应认定为犯罪未遂。这种犯罪未遂在理论上称为犯罪终了的未遂。即走私行为已经实施完毕，由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞。
在司法实践中，也有几种在海关监管区外查获，但应认定为犯罪未遂的情况，如：1、许多走私分子利用其他单位的加工手册、减、免税证明走私。海关因货物流向不合理而对其怀疑，但因缺乏证据而不得不先放行，但随后继续对其进行秘密监控，在监控过程中查获。2、海关根据进口人的申请，依法批准进口货物先放行再下厂开箱查验，在查验过程中查获走私。对于这两种情况，从形式上看虽然海关已经放行，但实际上进口货物仍然始终处于海关的监管之中，偷逃应缴税款的目的不可能得逞，所以只能认定为犯罪未遂。
三、后续走私。这一类走私是指行为人未经海关的许可并且未补缴应缴税款，擅自在境内销售保税、特定减、免税货物、物品牟利的行为。按照海关的规定，在境内销售保税、特定减、免税货物、物品，必须事先获得海关的许可并且补缴应缴税款才是合法的。这一类行为在向海关申报进口时是合法的，但其后续行为违反了海关的规定，逃避了海关的监管，所以立法者也将其纳入了走私罪的范畴。从刑法第一百五十四条的规定来看，应以“销售”这一行为来界定是否实际偷逃应缴税款，从而来认定犯罪的既遂与未遂。根据民法理论，销售是以“交付”作为转移所有权的标准的。因此，在实践中应以保税、特定减、免税货物、物品是否交付给买家作为犯罪既遂与未遂的标准。只要货物已经实际交付，而不管货款是否支付，均应认定为犯罪既遂；如果货款已经支付，但货物尚未交付，只能认定为犯罪未遂。
四、准走私。这类走私我国刑法主要指以下两种情况：1、行为人在内海、领海运输、收购、贩卖国家禁止进出口的物品或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的行为。这种情况类似于绕关走私。如果一旦被查获，就应认定为犯罪既遂。2、行为人直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的行为。这种情况也应以货物、物品所有权是否转移作为界定既遂与未遂的标准。如果货物已经交付，就应认定为犯罪既遂；反之则应认定为未遂。
五、武装走私。按照刑法第一百五十七条的规定，武装掩护走私的，应以走私武器、弹药罪来定罪量刑。因此，只要是武装走私的，一旦被查获，均应认定为犯罪既遂。从这一点上也可以看出武装走私是刑法打击的重点。
走私罪中应缴税款的认定
2000年9月，最高人民法院颁布了《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。《解释》第六条第二款规定：“ 走私货物、物品所偷逃的应缴税额，应当以走私行为案发时所适用的税则、税率、汇率和海关审定的完税价格计算，并以海关出具的证明为准。”
笔者认为《解释》第六条第二款有两点值得探讨：
1、税则、税率、汇率以走私行为案发时的为准，有违实事求是、主客观相一致的原则；
2、海关审定完税价格以何时的价格为准，《解释》没有明确规定，在实践中易造成混乱。
对于走私犯罪的处理，全国人大常委会曾在1987年颁布了《惩治走私犯罪的补充规定》（以下简称《补充规定》），《补充规定》第十五条规定：“走私货物、物品价额，按照犯罪查获时当地的国营商业零售价格计算”。在我国的刑事立法中，衡量被告人犯罪行为的社会危害性，一般都是以被告人在犯罪当时给社会造成的危害结果来衡量的。如：两高院1992年颁布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：“被盗物品的价格，应当区别不同情况，根据被告人作案当时，当时的同类物品的价格……计算。”
《补充规定》之所以打破常规，以“查获时”的状态来衡量走私犯罪的社会危害性。笔者认为，是有其特定的历史原因的。其原因是：
1、《补充规定》制定于1987年，从当时所查获的走私案件来看，大多数是东南沿海偷运。这类走私的特点是：行为人多数是个人，入境时不经过设立海关的地方，不向海关报关，走私一般没有记录。因此，这类走私的犯罪时间一般比较难于查清。
2、当时查获的走私案件多为现行案件，因此，“查获时”与犯罪时是基本一致的，或者是相距不远。
3、当时我国在东南沿海一带走私十分猖獗，呈愈演愈烈之势。
4、当时的物价呈上升趋势，以“查获时”来计算犯罪金额一般不会轻纵犯罪。
5、《补充规定》的制定依据是《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》。《决定》根据当时的形势，确立了从重从新的原则。但这一原则因形势变化，以后的立法不再采用。
因此，《补充规定》以“查获时”为准来计算犯罪金额，基本上是符合客观规律和当时现实的走私形状的。而且，在后来的实践中也证明，《补充规定》作这样的规定是切实可行的。
而《解释》制定于2000年。1998年我国开始在海关成立专司查缉走私犯罪的机构。从该机构在成立以后查获的案件来看，走私犯罪案件的构成发生了很大的变化，大多数是单位走私。这类走私的特点是：行为人多数是单位，进口时向海关报关（采取欺骗手段报关），在海关有进口记录，在单位有财务记录，走私呈持续性。可以说，这与1987年前后及90年代初期的走私现状是完全不同的。而《解释》规定，走私犯罪金额的计算仍以“案发时”为准（仅是措辞变化而已，含义没有变化）。另外，“完税价格”，也易产生岐义。是指进口报关时的完税价格，还是案发时的完税价格，没有明确规定。如果按照《解释》审理走私犯罪案件，在实践中常会发生意想不到的困惑。
现举例如下：
1、甲公司1998年以来料加工的名义免税进口1000吨晴纶短纤，此后未经海关许可擅自将其中100吨在境内销售，2000年案发。
在处理该案的过程中，遇到这样一个问题：1998年晴纶短纤的关税的税率是6（国家临时调低），2000年的税率是13。如按6计算，偷逃的应缴税额为29万多元人民币，这样办理，不符合《解释》，但又符合主客观一致的原则。如按13计算，偷逃的应缴税额为38万多元人民币，这样办理，符合《解释》，但又与客观实际不符，因为在1998年如果该公司一般贸易进口同样的晴纶短纤，向海关缴纳的应缴税额也只有29万多元人民币。
2、乙公司在1999年以一般贸易的方式进口实际价值为100万美元的机器设备，进口时向海关申报为50万美元，并已缴纳税款140多万元人民币{50万8.3(17+17)=140万}，2001年案发。
在处理该案的过程中，遇到这样一个问题：1999年该种设备的进口关税的税率是17，2001年的税率是9，乙公司在1999年进口时向海关已缴纳了税款140多万元。按照《解释》，下面两种计算方法都不违反《解释》的规定：1、100万8.3(9+17)-140万=76万元人民币;2、（ 100万-50万）8.3(9+17)=108万元人民币。之所以会出现这种情况，是因为《解释》规定税率应适用案发时的税率。
3、丙公司（中外合资）1997年以外商投资设备的名义免税进口价值120万美元的机器设备，随后全部擅自在境内销售，2002年案发。
在处理该案的过程中，遇到这样一个问题：2002年该种设备进口价值一般为60万美元左右，仅为1997年的一半。完税价格到底是以1997年的价格来核定，还是以2002年的价格来核定，《解释》没有明确的规定。
目前，我国所查获的走私犯罪案件大多数是价格瞒骗、未经海关许可在境内擅自销售特定减免税货物和保税货物的案件，与上述案件基本上是同类型的案件。关于走私犯罪金额的计算，《解释》没有根据我国走私犯罪现状的变化而作出相应的变化，只是简单照搬《补充规定》，给审理走私犯罪案件带来了许多困惑和混乱。另外，我国加入WTO后，关税税率呈遂年下降趋势。如果按《解释》审理走私犯罪案件，似有轻纵犯罪的嫌疑，这又与走私犯罪居高不下的现状不相符。
笔者认为，《解释》应根据我国走私犯罪的现状和我国一贯的实事求是、主客观相一致的刑事政策，对第六条第二款作如下修改较为合理：偷逃的应缴税额应当以犯罪当时所适用的税则、税率和犯罪当时的汇率、价格（完税价格由海关审定）计算，并以海关出具的证明为准。如犯罪时间难以查清的，按从轻原则处理。
作者单位：江苏苏州国瑞律师事务所 徐冰
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