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主要论著 |
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民法关系之我见
事实求是的论点永远是一个问题两个方面，希特勒的出现是有根据的，文化大革命的发动有原因有根据的，中国的改革也是有根据的。民法乃万法之基，有秩序的社会最重要的法律是民法，西方信仰：上帝（圣经）、心理安静；民法（民法）、人身财产安全。民法成了人们手中的武器，一个是靠上帝，一个是靠自己。中国人靠官府，自己意思不能自治靠别人即他治。建立民法制度是整个中国治国守疆的转变，是立法战略转移。
一、民法对象论
研究民法首先确立民法调整的对象，有利于把法律体系分清，把法律性质分清，诸法合体，民刑不分，在中国出现民事问题由刑法处理的方法来处理。这样有利于统治阶级，研究民法并且分清何为公法何为私法，哪些是人民群众自己作主的，哪些由官府作主，治理国家的行政成本太高，治理不好，吃喝拉撒睡过去全管，都纳入公法调整，纳入计划经济，不可能周全，便拍脑袋，计划从来就是无计划和斗计划，能计划的了吗？半斤油三两油，给了人民群众思域的范围，调整私法对整个社会发慌予以匡正，并不是人民没有权力，有他自己当家作主的领域，另外确定了这个范围有共同的规律遵循，即用平等界定，把社会生活纳入法制轨道，确定这一目标自清末变法以为一直是所追求的目标，是为了改变几千年来的皇权政治。我国从苏（22年，64年又治新的）借鉴。在苏维埃政权下苏民法没起到作用。
二、民法对对象确立的各种学法
西方国家民法对象并未定义，从学理意义讲民法是私法是调整一定范围内的财产关系和与财产关系有关的人身关系（即知识产权）。
以货币为媒介的商品货币关系：财产关系。
民法调整公民和公民之间、公民和法人之间、法人之间一方的财产关系。1982年有人提出民法提出平等主体之间的、公民之间、法人之间、公民法人之间的人身关系和财产关系，民法是调整商品关系的法律，民法是人法、权利法、权利救济法。
按主体划分，社会关系不是从社会的本质，其核心是商品货币经济关系，在此经济关系之上构建财产关系和人身关系。
三、民法调整对象分析
一种是与一种团体，包括各种直至国家中生活，都成了一种命令与服从的关系。当然这种关系也有人身关系和财产关系，如法院发工资，庭长院长：人身关系，政府任命：人身关系。每个人都高度组织化，至少是公民，同时每个人都是社会的普通一员，都没有行政隶属关系，处于平等地位，不管官高，普通一点。
经贸委到商店买东西也得交钱一样，民法是民事法律关系中反特权法。民法调整的物质生活关系和精神生活关系，一个人都在一定的物质条件下生活，首先谋求自己的生存自己的发展，社会关注的是这些人怎么生存，怎么发展，生存发展是社会存在发展赖以存在的基础，故民法支调整具有根本性。
民法尊重个人选择，建立在自己意思基础上即意思自治，我国法律叫自愿。自己选择自己承担责任。民法这种规定是建立在（拟制关系）假设。
他首先给公司机会，民法的机会给每个人自由权，但并不规定结果一致，故民法的精神在于竞争，要创造力是自己首先得到解放，通过竞争完善自己达到自我解放。
民法的目的在于给人解放的终极关怀。规定了很多权利，即权利能力的规定，即资格，内容包括了各种各样的权力，目的是让人实现这种权力，至于权力能否实现取决于个人条件，人人都享有著作权，张三十本书张三就是著作权，李四一辈子从未发表过著作他不享有著作权。
民法保护所有权，通过正当途径保护，你没有财产可民法怎么去保护。
民法的平等是以结果不平等为前提。民法调整对象以私的利益为轴心的。在正常情况下不能掠夺只能交换，这种财产尊重他人权力、自愿、规范交换行为，这就是契约关系。
一个人在社会上基本上是一个民事主体在活动着，行政权力要为民事权力服务，受民事权力制约（不能反之），这样才能真正为人民服务。
中心是所有权，其他是所有权形式，中国人都在为扩充所有权客体而奋斗，让人民富。
1952年达尔文相对论占有？所有？财产没进入流通领域不是商品，这种东西只有使用价值，没发现他的交换价值，当人发现交换价值的时候，所有权产生了，交换价值的发现是所有权产生的历史渊源。
交换价值的垄断和独占性支配是所有权产生的经济条件（主观条件）。
国家政权的出现是为了保护所有权，不保护所有权要国家干什么。
所有权就是财产化的政权。
政权就是政治化了的所有权。
谁有所有权就保护谁。
没钱的人怎么保护，法律是虚伪的？结果不平等形式上的平等掩盖了事实上的不平等。 保护有本事所有权的人80的财产，由20的人支配着。官府由20的人在支配着。
所有权是万权之源，是法律精神在所在，是民法的核心。
民法的结构问题：
民法是围绕着所有权及其实现展开的，所有权实现发展有两种，一种是自己实现，他人不得染指，油条不能帮着吃，自己开工厂、商店，另一种是他人实现，非所有权人去实现所有权人的财产。
三种方式：
1、非所有权人在所有权人财产上建立他物权主要通过用益物权。承包经营土地，提留、地租、租子，永佃权、担保物权、债权。
2、股权
3、继承
第一为主，第二为次，就出现了所有权。财产关系是经济关系的法律用语，为维护权利防止分争才设置国家，才有了仲裁者，社会生产分为财产关系和人身关系的生产，人的发展分为：自然人的生产、自然人的
中国按马克斯的说法是早产儿，印度也是。当时族制还发生作用（民主制），转变为封建制。
我不犯法法奈我何？
公司之外无国家
权力经济变成权利经济。由行政经济变成市场经济。
第二部分 民法基础论
一、政治基础、民主政治
经济基础：社会主义市场经济
1987年理论体系已完成，主要的是经济基础，批判的武器不能代替武器的批判。马克思：一个资产阶级的学者说马克思：按照你的理论建立懒汉社会，马克思未作回答，那么按照你的理论建立的社会应该灭亡了。
对社会主义制度构建无先例，巴黎公社计划经济，几十天就完了。
问列宁：我们只能选择社会主义，不能选择资本主义，为何？因为资本主义不能消灭阶级不能消灭差别不平等。苏联是封建军事帝国主义，中国半封建半帝国主义。
社会基本矛盾
主要矛盾
基本力要素
经济体制改革的本质是物权改革，即还权于民，不是把土地还给人民，而是把属于土上的权力还给农民，让他分担风险，保持公有化的性质，降低公有化的程度，即国有民营，集体有民营，集体有私营。所有权就是支配他人的权力。
民法体系论
围绕科学化必须体系化，要想科学化必须体系化。民法博大精深内容泛杂，一个人有多精深，民法就有多深。
锡簿抽象：黑格尔马克思
规律是锡簿抽象，越抽象也接近真理。不是就事论事，而是就事论理。把事物系统化抽象化，德国民法抽象，百姓看不懂。
二、体系构成
民商分离体制，民商合一体制。
民法与商法关系是母子关系，民法为基本法，基法为特别法。
意大利突出的把商法典与民法典合二为一。
内部司法水平提高使人们对司法信赖使成为他们愿望的实现，司法人员素质提高，判案水平提高是司法水平提高的关键。
民事法律水平的全面加强，我们的各级领导干部要对民法有正确的认识，人民要对民事权利有正确的认识，而且要为权利而斗争，使人民在民事权利问题上逐步的，比较彻底的从行政权力中解放出来，特别是每一个公民和法人要懂得为权利而斗争，是自己为社会应尽的义务，不能在任何的不法行为民前屈膝，可看文章叶林的《为权利而斗争》。权利的神圣在于斗争，不斗争将失去权利，特别提出为权利而斗争是社会应尽的义务，一个人不能维护自己的权利，当外敌入侵时，也不能维护国家的利益，一个真正的人对权利的维护和人格的尊严与国格同样重要。
第五讲 基本原则论
一.民法为何要制订基本原则？
民法不能实行法定主义。民事生活复杂多样，变化多端，立法无法穷尽，立法不能涵盖所有的社会关系。社会关系时刻变化，新的社会关系在出现，任何立法一出台就成了历史，它不能预见未来发展，无实践，不规范，从这种意义上讲是对既存事实的总结，用基本原则补漏洞。是立法规律的要求，是立法的原则规律要求，要比避免与其他法的矛盾，同时它是执法原则。因为他有效力的贯彻始终性，效力的强制性，因此民法原则高于其他规范，并且贯穿与其他原则之中。体现党的治国原则。
二.民法基本原则的变迁，即沿革
管的越少的政府是最好的政府。财产是人格的物质前提，人格是财富所依附的主体。自由竞争，智力竞争，财力竞争与政府的关系。限制自由，限制权利，社会保险的出现，对侵权责任改由社会承担。
三.我国民法的基本原则：
三原则，六原则，九原则说
自由原则——自愿原则权利即自由，没有权利就没有自由，一个问题的两个方面。
平等原则
法源原则
现代版权法上的权利穷竭问题
山东衡明律师事务所 杨春恒
文章摘要：本文主要探讨现代版权法的权利穷竭的含义、适应范围及权利穷竭相关的平行进口问题，同时也分析了网络作品是否也适应版权权利穷竭原则，通过分析现代版权立法的国际趋势为我国的版权立法提供借鉴。
关键词：版权 权利穷竭 网络作品
问题的提出
随着区域化和全球化的加深，以及知识经济的发展，国际贸易交往不断扩大，著作权产品作为在贸易产品中的比重逐渐增加，同时国际上著作权保护也在不断地加强和深化。TRIPS协议第一次直接使著作权与国际贸易挂钩，提出了保护的原则，明确了著作权与邻接权保护的最低标准，大大丰富了著作权保护的法律手段，构建了新的著作权争议的解决机制，促进了COPYRIGHT一体化和现代化。但是TRIPS却没有解决权利穷竭问题，而只规定由各国自行解决，在存在国家利益的前提下，各国必然为自己国家利益竞相制定有利于各自利益的版权法律制度，导致在权利穷竭问题在理论和实践(平行进口问题)的冲突。
同时以微机革命、网络信息革命和通信革命为主流的世界新技术革命将人类社会从工业经济时代推向以崭新的时代——知识经济时代。其中最具代表性的、最具影响力的当数网络技术和基因技术。作为信息技术革命产物的因特网，其所组成的“虚拟空间”（SYBERSPACE）是一个无中心的全球信息媒体，他不断改变了人类的生活方式，而且对现行法律制度构成挑战——“网络版权”，当代著作权法律制度必须解决的问题。新的《著作权法》增加网络传播权，扩展了著作权人的专有权利，但同样没有解决“网络作品”的网上版权权利穷竭问题
版权权利穷竭的含义
版权权利穷竭指的是权利人行使一次即告用尽了有关权利，不能再次行使，这一原则，严格地讲仅仅适用于经济权利中的发行权（不包括出租权）[1]。权利穷竭原则意味着一旦作品的原件或是复制件经权利人同意而进入市场后，该作品作为商品的进一步销售，著作权人均无权控制。该原则的目的是在于消除著作权的专有性对商品流通所产生的消极影响。
权利穷竭原则在美国成为“首次销售理论”（THE FIRST-SALE DOCTRINE）。美国学者PATTERSON认为：著作权是控制著作权作品首次销售的权利，而为包括二次销售的权利，或者说法律允许著作权人控制对著作权的使用[2] 。将产品投放市场之后著作权人即不再进行控制，这是基于著作权作品的双重属性的特点而定的：既有无形的著作权，又是作为著作权的物质载体的有形财产。
三、版权权利穷竭的条件和适应的范围
伯尔尼公约与我国著作权均未提及“进口权”，TRIPS协议中因为各国对版权的权利穷竭各执一词(大部分的国家主张对版权权利的国内权利穷竭，少数的国家主张版权权利的国际穷竭)也没有做出明确的规定。
德国版权法第17条（2）款规定：一旦作品（无论原件还是复制件）经权利人同意而进入德国市场，则该作品作为商品的进一步销售无需作者同意。奥地利版权法第16条（3）款也有相同的规定。
美国版权法109条规定：凡合法制成的作品复制件或录制品的所有人，或该所有人授权的任何人，无须经著作权人的同意，即有权出售或以其他方式处置该复制件或录音制品的占有权。
大部分国家承认发行权的权利穷竭，但德国的近邻比利时与法国至今不承认这一原则。
此外，与专利法中“权利穷竭”原则相似所谓版权人发行权一次用尽，仅仅指的是其同意被售出的那一部分特定的原件或复制品。
发行权是以出售或者赠与的方式向公众提供作品的原件或复制件的权利[3]。参照知识产权协议的有关规定，将出租权确定为著作权人的一项独立的权利，但是出租权行使的范围仅限于计算机程序和电影作品。
版权权利穷竭在国际贸易的影响——平行进口
（一）平行进口的产生背景
相对于专利权、商标权，版权在法律保护上普遍实行自动保护和国民待遇原则，因此版权领域更容易产生平行进口问题（即版权权利能否在国际范围内穷竭） 。
首先，大多数国家对版权的保护采用自动保护的原则，即作品创作完成之日起自动产生版权。如中华人民共和国著作权法第2条规定：第一款，中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。因此版权的取得较为容易。
另外，版权保护的国民待遇原则，也使得一个公民在不同的国家获得版权保护的机率大大增加。国民待遇是版权国际保护的一项基本原则。我国著作权法第 2条第二款（外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。第三款，未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版的，受本法保护）伯尔尼公约、世界版权公约及几乎所有的双边、多边协议，均把国民待遇作为一项基本原则予以确立。
因此，如果一个公约成员国国民创作完成一部作品，则他在所有成员国享有版权（作者国籍）；如果一个非成员国国民创作完成一部作品并且首次出版于一个成员国，则该作者在其本国及所有成员国享有版权；如果一个非成员国国民在其某一个成员国拥有居住地，则其有创作作品后，在该非成员国以外所有成员国享有版权；如果一个非成员国国民的作品在另一个非成员国出版，则根据出版国法律或两国协定，作者可用有两个非成员国的版权。由于一个作者的作品在多个国家可以同时取得版权保护，当他在两国同时出版发行其作品或许可他人出版发行时，第三人从一国将该版权产品输出到另一个国家，就产生平行进口问题。
（二）各国立法实践
无论英美国家的判例，还是法、比利时等大陆法系国的法律，均否认发行权在涉外国际贸易中的“权利穷竭”原则即大多数国家认为著作权“权利用尽”具有地域性，即只在本国用尽，因而赋予权利人进口权，即权利人或独占许可证持有人有权禁止他人未经许可而进口其专利产品或著作权制品，不论这些产品在另一该著作权保护国国内是否已权利用尽。
美国1976年版权法第602条规定：“如果未经版权人授权而将在美国国外取得的某一作品的复制件或录音制品带进美国则属侵权行为。但在以下情形除外：1，经美国政府或州政府或州政府分区准许；2，只为私人使用并一次进口不超过一份者。3，学术研究或宗教使用为目的不超过一份者；进口为图书馆或存档之用不超过五份者。”可以看出，例外情形均非平行进口，美国在版权领域是禁止平行进口的。1986年加利福尼亚西北区法院HEARST CORPORATION 案中明确表明“版权用尽原则不适用于跨国图书贸易”。[4]
英国版权法1988年版权法第22条第 2款规定了关于进口物品构成侵权的标准，英国版权所有人在外国的被许可人，将在外国印刷的作品或从美国出口的作品销往英国或返销英国，如果被许可人所在国不是欧共体成员则因为版权用尽原则不适用于国际贸易理论，也将构成侵权。[5]值得注意的是“该被许可人所在国不是欧共体成员国”这一限定是英国根据《罗马公约》的规定承认欧共体之间版权作品的进口适用版权用尽原则，在欧共体之外，仍适用地域性原则。
（三）中国版权立法对外国版权立法的借鉴
由于TRIPS协议没有明确解决这一问题，而是让各国自行其是，因此各国为自己的国家利益和版权法的地域性理论及版权独立理论，禁止版权在国际上的权利穷竭，也禁止在国际上的平行进口权。
在修改后的《中华人民共和国著作权法》中，我国一直没有明确规定禁止平行进口。在《实施国际著作权条约的规定》第15条规定：“外国作品的著作权人有权禁止进口作品的下列复制品：1，侵权复制品。2，来自对其作品不予保护国家的复制品。”
根据我国经济发展情况和国际惯例，应在《著作权法》中规定禁止平行进口：即著作权人有权禁止来自对其作品予以保护的国家的合法进入流通流域的复制品进口。
版权权利穷竭原则能否适用于网络作品著作权
（一）前网络时代的著作权立法
根据大多数国家的传统著作权法规定，作品的复制件经合法发行进入流通流域之后，著作权人就无权控制该复制件的进一步流转，作品有形载体持有者的转售、出租（除计算机程序和电影作品）出借等行为无需著作权人的授权，即权利穷竭原则（EXHAUSTION OF RIGHT）也称“权利一次用尽”或者自卖(FIRST SALE)原则。权利穷竭的基础是在于前网络时代作品和其有形载体的不可分性。一件作品的复制件固然包含了作者的创造性智力成果——文学艺术作品，但同时也是普遍的有形物。其中抽象的作品受著作权法的保护，著作权人对其享有一系排他性权利；而有形载体本身又受物权法的规范，有形载体的合法持有者对其享有物权，法律保护物根据自身的性质和交易的需要而自由流通。
传统著作权理论认为：著作权人的专有权利不能妨碍商品的流通。因此著作权法在赋予著作权人以发行权的同时，也以“权利穷竭”原则对其限制，以达著作权人与社会、公众之间利益的平衡。
（二）网络时代对版权制度的挑战
1、信息时代的“数字版权”：著作权空间效力的延伸，他为人们生活带来了便捷和舒适，但同时也为新的权利的保护和使用带了困难。
“没有合法的垄断就不会有足够的信息产生出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用。”[ 6 ]网络版权面临着同样的问题，网络作品基于其固有的特殊性有别于传统的作品，一旦适应权利穷竭原则，权利人将丧失很多权利，违背知识产权所特有的均衡原则，也难以激励网络作品作者的创作积极性，创造更多的精神财富，丰富了人类社会的文化生活。
2、对网络提供作品是否导致“权利穷竭”，国际上占优势观点是不适用于“权利穷竭原则”。各国的解释各有不同，美国白皮书认为，网络传输同时涉及复制权与发行权，而权利穷竭只适应于发行权而不适应于复制权，因此权利穷竭不适应于网络传输[7]，欧盟绿皮书认为网络环境对作品的利用可以是无限次的利用进行，这种利用作品的方式实际是一种“服务”，不同于一般商品的流通[8]。
因此参考发达国家（当然也是网络作品较多的国家）的立法，权利穷竭的基础是作品的传播有赖于物质载体的转移，而作品在网络中传输已完全脱离了物质载体，而且网上发行作品只导致产生新的作品复制件，并不引起有形载体的转移。传统作品流通方式所固有的著作权和物权的双重属性在网络环境中并不存在。因此权利穷竭不适应于网络传输即通过网络传输获得的作品复制件的用户未经著作权人的同意不得在通过网络向其他用户传送作品。
我国著作权法根据世界知识产权组织版权条约（WCT）的要求，在著作权法中规定了公众传播权。公众传播权的实质是被传播人直接行使邻接权，事实上也接受了上述观点。
在互连网诞生以前，传统作品的发表与传播行为是在很多情况下是分离的。大众传播的能力为专业传播者所独有，如，报刊、杂志及CD-ROM形式电子出版物垄断了大众传播的终极传播者（设立、行为受专门法规的规范）。
随着互连网的出现，被传播者不再以被动的、单一的身份出现，任何作品只要上载到互联网上，就会产生全面自动传播的结果。原因在于——互联网上的承载物——网页的后台软件。它代替了终极传播者，被传播人只要将自己的作品、演绎作品加载到网页上，就可以任凭他人复制、购买接受。被传播者直接进行传播的法律结果产生互联网上“公众传播权”，实质是著作权与邻接权的融合，对被传播者来说同时享有两种权利。
五、结束语——建议
随着《中华人民共和国著作权法》的修改[9]，中国著作权制度虽都已符合了TRIPS规定和国际公约的保护标准，但仍然存在因科技进步所带来的法律难题。
公共传播权的规定，不仅扩大权利人权利，而且符合了国际标准。同时应该进一步弄清公共传播权的实质是多种权利的融合，只要发行权穷竭，其他权利也不得不穷竭。
因此，在新版权法再次修订时，我国应在版权立法中借鉴欧盟和美国等国家的版权立法，明确权利穷竭不能适应于国际著作权作品贸易；同时也规定网络传输作品不适应于权利穷竭原则。
参考书目：
[1]郑成思 《版权法》第272页中国人民大学出版社1990年版
[2]L. RAY PATTERSON STANLEY W. LINDBERG《THE NATURE OF COPY RIGHT: A LAW OF USER’S RIGHT》
[3]《中华人民共和国著作权法》2001年10月27日
[4] 郑成思 《版权公约、版权保护与版权贸易》中国人民大学出版社1992，7版P209-212
[5] 刘禹 《平行进口与著作权人的进口权》著作权 2000[6]P24
[6]美国 罗伯特．考特、托马斯．尤伦《法和经济学》上海三联书店P185
[7] INFORMATION INFRASTRUCTURE TASK FORCE INTELLECTURAL PROPERTY AND THE NATURE INFORMATION INFRASTRUCTURE (THE PROPERTY OF THE WORKING GROUP ON INTELLECTURAL PROPERTY RIGHTS [E] WASHINGTON,D.C1955P213
[8] COMMISSION OF THE EUROPEAN COMMUNITIES FOLLOW-UP TO THE GREEN PAPER ON COPYRIGHT AND RELATED RIGHTS IN THE INFORMATION SOCIETY [R] BRUSSELS ,1996.
[9]律师人——中国律师资格考试远程教育网主编《国家司法考试指南——必考法律3000条及新 增内容》 中国民主法制出版社
问题：
商誉权能作为知识产权对待吗？
如何有效制止互联网上非权利主体对注册商标企业名称的占用？
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