| |
|
|
公告信息 |
|
|
|
|
|
|
主要论著 |
|
曾经在国家级、省级法律专业杂志上发表论文十余篇，具体目录如下：
1、一起经过三次再审的侵权案件;
（发表于《律师文摘》2005年第2辑）
2、法院审理案件时是否可以变更案由
（发表于《辽宁律师》2004年第2期）
3一起充满人情味的刑事辩护案
（发表于《辽宁律师》2003年第4期）
4、罪疑惟轻 功疑为重
（发表于《律师与法制》2001年第11期）
5、一桩侵权纠纷案件中的举证责任承担
（发表于《辽宁律师》2002年第4期）
6、一件“死案”被办活的启示
（发表于《律师世界》1996年第5期）
7、以他方名义提起诉讼胜诉后权利应归谁享有
（发表于《黑龙江律师》2000年第3期）
8、一起故意杀人案的诉讼代理经过
（发表于《律师世界》1997年第10期）
9、金属材料厂是供货人不是居间人介绍人
（发表于《律师与法制》1994年第4期）
我向大家提供我根据三个典型案例所撰写的文章：包括行政诉讼代理、民商事诉讼代理和刑事辩护。
一、行政诉讼弱者新论。
二、一起复杂的侵权纠纷案件给我们的启示。
三、一起充满人情味的刑事辩护案件。
后续文章：四、罪疑为轻 功疑为重。
五、政府聘请律师作法律顾问何罪之有！
——驳中国经济时报记者杨明炜《大连经济开发区国土局聘用律师来行政？》一文
行 政 诉 讼 弱 者 新 论
● 吴京堂
人们通常认为行政诉讼的原告是弱者，这主要是基于行政诉讼被告是强大的政府而言的。而随着非国有制经济组织的日益壮大，在一些个案中强者与弱者的地位也在发生着变化。通过本文所述的案例，大家会对此得出一个新的判断。但是，有些法律层面上的问题还是值得深入探讨的。
合作购买土地起纠纷
大连市房地产开发管理领导小组办公室（简称开发办），是代表市政府对房地产开发行使行政管理职能的专门机构。2003年末，开发办对外发布土地挂牌出让公告，规定土地竞买人为“具有房地产开发资质的企业单位，”地块价格为3500万元人民币。当时的房地产开发市场正逐步走向火热，各家房地产开发商对这块土地都倾心已久。大连清日房地产开发有限公司（简称清日房产）由于资金不充足，便准备与不具备房地产开发资质的大连环宇投资有限公司（简称环宇投资）共同出资合作竞买土地。二单位分别按照50的比例向开发办交缴了2000万元的竞买保证金。然而，他们没有向开发办交纳共同竞买申请书，在涉及到日后具体地块的划分时二公司又发生了分歧，因此没有达成合作协议。在这期间，环宇投资向开发办申请增加房地产开发经营项目和房地产开发资质。开发办于2003年10月3日批准了其增加房地产开发项目的申请，并受理了其房地产开发资质申请。然后，环宇投资抛开清日房产单独向开发办交纳了竞买申请书，并且又补交了1000万元的竞买保证金。2003年10月6日，开发办开始挂牌竞卖土地，环宇投资以3503万元竞得了该块土地。开发办向其颁发了《中标通知书》。一周后开发办又向其颁发了《暂定房地产开发资质》证书。
由于环宇投资的背叛，清日房产没有能力单独竞买土地。眼看着要到嘴的一块肥肉被环宇投资一家独吞。清日房产一气之下将环宇投资告上法庭，要求法院判决其享有50竞买土地的权利。法院经过开庭审理案件认为：由于双方在事前只是有联合购地的意向，没有签订书面合同，也没有向开发办交付共同购地申请，清日房产的证据不充分，判决驳回其起诉。
民事诉讼途径走不通了，清日房产又将目光转向了行政诉讼途径，向大连市政府申请行政复议，要求撤销开发办为环宇投资颁发的《中标通知书》。复议机关认为本案土地出让程序合法、适用法律正确，决定驳回其复议申请。然而，清日公司又继续不依不饶地向区法院提起了行政诉讼，要求法院撤销《中标通知书》。
政府成为行政诉讼之弱者
其实，清日房产提起行政诉讼的实质目的就是想借开发办之手，逼迫环宇投资将竞买的土地分给他50，就是纯粹想搅局。出乎人们的意料，区法院竟然判决撤销了开发办为环宇投资颁发的《中标通知书》，并且同时裁定停止对争议土地的任何开发建设活动。而这时距出让土地时间已过去了半年有余。环宇投资已经完成了旧房拆迁、场地平整，开始了基础建设工作，已经投资一个多亿。如果停止土地开发活动每天经济损失将达到数万元。
一审法院判决主要有二点理由：第一、开发办发布的土地出让公告规定竞买人为“具有房地产开发资质的企业。”《大连市国有土地使用权出让招标拍卖挂牌管理试行办法》第八条第四款规定“本办法所称竞买人，包括中华人民共和国境内外的企业、组织和个人(挂牌公告有限制的除外)；……”。环宇公司在竞买土地时没有取得“房地产开发资质”，不具有竞买人资格，土地出让行为违反法律规定。第二、开发办没有在法定举证期限内提交环宇投资的竞买登记手续和《履约保证书》，违反了《大连市国有土地使用权出让招标拍卖挂牌管理试行办法》第三十五条关于挂牌程序的规定。
这正是欲加之罪何患无辞！仅根据以上两点理由便判决撤销政府的国有土地出让行为并停止土地的开发建设，这未免太随意了吧！真是匪夷所思！凭心而论，开发办出让土地过程中，也许有些瑕疵。然而，这些瑕疵是否会影响到国有土地出让具体行政行为的合法性，是否达到了应当撤销具体行政行为的程度，那还需另当别论！
我们所说的“弱者”，是指在有理的情况下应当打赢的官司而未打赢，不应该输的官司却输掉了。本案中代表政府的开发办即沦为了行政诉讼的弱者——不该输的官司却输掉了。
清日房产是否具有原告诉讼主体资格
我们在分析行政诉讼案件时，首先要分析原告的主体是否适格，即原告是否具有行政诉讼的原告资格或身份。在一审开庭时，开发办的律师曾明确提出清日房产不具有原告诉讼主体资格。一审判决认为：第一、清日房产和环宇投资共同按比例向被告开发办交纳了土地竞买保证金，说明开发办也知道原告和环宇投资有共同购地的意思。因此，原告与被诉具体行政行为有利害关系。第二、大连市政府的行政复议决定进一步证明原告和被诉具体行政行为有利害关系。第三、公民、法人和其他组织对事关国家利益的行政行为认为其违法，有可能影响国家利益实现的，有监督的权利。因此，他们都具有行政诉讼原告的主体资格。“认为”是一种主观感受，并不是客观标准。
我们认为，以上三点理由是错误的。并且说他们荒谬也不过分。
1、清日房产在竞卖土地前向开发办交付了部分保证金，并不能证明清日房产与本案具体行政行为有利害关系。
清日房产在竞卖前虽然向开发办交纳了部分竞买保证金，但是其没有在竞买须知规定的截止日2003年10月6日以前，向开发办提交任何联合竞买申请或者单独竞买申请。由此，开发办也就无从知晓清日房产与环宇投资是否具有共同竞买的意思表示。所以，一审判决的此点理由是没有事实根据的。清日房产交纳部分保证金后没有继续交纳全部保证金及递交竞买申请的行为应当视为是一种自动放弃竞买的行为。所以，清日房产不具有竞买申请人的资格，其无权参与竞卖程序，不享有竞买申请人的权利和义务。与本案出让土地行为也不具有利害关系。
《最高法院行政诉讼法解释》第十二条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”第十三条规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：（一）被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；……。”清日房产提起本案诉讼不符合以上司法解释的规定。由于清日房产不具有竞买申请人的资格，所以其与本案出让土地行为不具有“法律上利害关系”。本案具体行政行为也不涉及对其“公平竞争权”侵害的问题。
2、行政复议决定可以作为提起行政诉讼的前提条件，但是不能成为原告具有原告诉讼主体资格的条件。
行政复议是行政主管机关根据《行政复议法》的规定，对当事人的行政复议申请进行复核监督的行政程序。而行政诉讼则是司法程序。二者的受案范围、立案条件并不相同。法律并没有规定经过行政复议程序处理的案件当事人，就必然取得了提起行政诉讼的原告资格。在行政复议程序中，复议机关驳回了清日房产提出的无理要求。而一审判决却以行政复议的处理结果来认定清日房产与本案具体行政行为有利害关系，这明显是没有法律根据的。
3、判决第三点是对行政诉讼原告主体资格的一种任意扩大解释，违反行政诉讼法。
该点认为：“任何人对违法的行政行为都有监督的权利，都有提起行政诉讼的原告主体资格。”该错误观点是将行政诉讼的原告主体与行政监督权主体混为一谈。任何公民、法人、社会组织都享有行政监督权。但是享有行政监督权并不必然具有提起行政诉讼权。虽然《行政诉讼法》第四十一条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民，法人或者其他组织。……”但是，该条立法只是规定了提起行政诉讼的主观要求，没有规定客观要件，不具有可操作性。并且该法至今已经16年，已经严重滞后于社会发展。对此，《最高法院行政诉讼法解释》第十二条补充规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”该条从客观上补充规定了原告主体资格的审查标准。法院在确认当事人是否具有原告主体资格时，就应当审查这种主观“认为”是否具有客观基础，即是否“与具体行政行为有法律上的利害关系”。如果没有法律上的利害关系，原告主体即不适格，就应驳回原告的起诉。
综上，清日房产因其没有交纳全部竞买保证金和竞买申请，所以其没有取得竞买人资格。开发办在受理竞买及确认中标的过程中不涉及对清日房产公平竞争权利的侵犯，清日房产与本案具体行政行为不具有法律上的利害关系。清日房产不具有原告诉讼主体资格。
分析到此，一审判决的其它错误似乎再没有分析的必要了。因为清日房产作为原告的诉讼主体资格都不存在，法院进行的其它审判内容都已经变得多余。但是，为了让人们更清楚地认识一审法院判决的错误，我们还是再进行以下的分析。
从实体上分析一审法院判决存在的两点错误
（一）法律是否对国有土地使用权受让主体有限制性规定
本案环宇投资在竞买土地时没有取得房地产开发资质，竞买土地成交后第七天，开发办为其颁发了《暂定房地产开发资质》证书。一审法院根据以上事实认为：环宇投资无房地产开发资质购买土地违反了土地出让公告的规定，其不具有竞买人资格，土地出让行为违反法律。以上判决内容是错误的。
1、法律、行政法规对土地使用权受让主体并没有限制性规定
调整国有土地出让方面的上位法是《土地法》和《城市房地产管理法》，这两部法律对国有土地受让人的资格没有限制性规定。下位法应该是《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》该条例第三条规定：“中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定者外，均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营。”同时，作为部门规章一级的国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第二条二款规定：“本规定所称招标出让国有土地使用权，是指市、县人民政府土地行政主管部门（以下简称出让人）发布招标公告，邀请特定或者不特定的公民、法人和其他组织参加国有土地使用权投标，根据投标结果确定土地使用者的行为。”根据以上规定，法律、行政法规及部门规章对国有土地的竞买人的资格没有限制性规定。
维持交易的稳定是市场经济的一个基本要求，在民事审判中，法院对当事人超越经营范围和经营方式签订的经济合同的法律效力一般都予以保护。更何况本案土地受让人主体并不违反法律的强制性规定。所以，一审法院认为环宇投资在竞买土地时因不具有房地产开发资质而违反法律是错误的。
2、行政审判应当以法律、行政法规为依据，规章只是参照适用。
我们承认，本案土地出让行为似乎是违反了土地出让公告的规定和《大连市国有土地使用权出让招标拍卖挂牌管理试行办法》的规定。然而，我们认为，在当时的特殊情况下，只要是土地出让行为不违反法律的强制性规定，便可以视为是政府行使自由裁量权的体现。第一、土地出让公告最后一条规定：“本公告由开发办负责解释。本公告未尽事宜，需要另行决定的，以开发办的另行决定为准。”该条规定便是考虑到竞买时可能会出现的一些特殊情况。竞买土地当时交纳全额竞买保证金及递交竞买申请书的只有环宇投资一家，如果不受理环宇投资的竞买申请不仅会造成土地流拍，而且在下次拍卖时还要将底价下调，从而损害国家利益的实现。所以，开发办有权在不违背法律和社会公共利益的情况下对竞买文件进行解释或另作决定。第二、在竞买土地前，开发办已经受理了环宇投资的房地产开发资质申请，认为其符合申请条件。只是因为办证工作人员出差未归而未及时颁发资质证书。以上证明已经向法院提交。第三、行政诉讼法规定，法院审理行政诉讼案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，对政府规章只是参照适用。总之，一审判决以开发办违反竞买公告为由，推导出本案出让土地行为违反法律规定是错误的。
（二）违反政府规章规定的程序是否属于违反法定程序
《大连市国有土地使用权出让招标拍卖挂牌管理试行办法》第三十五条规定：“挂牌按以下程序进行：1、发布挂牌公告；2、办理竞牌登记；3、提交竞牌文件；4、审查竞牌申请5、……与摘牌者签订《竞牌成交确认书》、《履约保证书》，对摘牌人签发《中标通知书》。摘牌人与规划和国土部门签订《国有土地使用权出让合同》。”一审判决认为：被告开发办在规定的举证期限内没有向法院提供“竞牌登记文件”与《履约保证书》。视为本案出让土地时没有“竞牌登记文件”与《履约保证书》。由此，本案出让土地的具体行政行为违反法定程序。我们认为这一判决理由是错误的。
1、本案土地出让行为没有违反法定程序
通过挂牌方式出让国有土地使用权在近几年才刚刚兴起。具体的挂牌程序只有国土资源部规章及政府规章有一些规定。法律及行政法规对此没有具体规定。行政诉讼法第五十四条规定：“违反法定程序的”是撤销具体行政行为的情形之一。我们认为，这其中的“法定程序”应当是指法律、行政法规及地方法规所规定的程序。比如，《行政处罚法》、《治安管理处罚条例》、《税收征管法》等法律、行政法规中规定的程序。不应包含规章所规定的程序。部门规章、政府规章是根据法律和行政法规、地方法规而制订，其效力等级相对比较低。并且其上位法一般情况下都应当具有程序性的规定。所以，一审判决中将违反政府规章规定的程序等同于“违反法定程序”是错误的。
2、国土资源部规章没有“竞牌登记手续”及《履约保证书》的要求
国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》通篇没有“竞牌登记手续”及“《履约保证书》”的字眼。其中第二十条规定：“以招标、拍卖或挂牌方式确定中标人、竞得人后，出让人应当与中标人、竞得人签订成交确认书。……。成交确认书对出让人和中标人、竞得人具有合同效力。”由此可见，“竞牌登记手续”、《履约保证书》只是挂牌程序中一个可有可无的文件。国土资源部的规章对于全国范围的国有土地使用权挂牌出让行为都具有法律效力。本案挂牌出让国有土地也应适用该规章。假使本案土地出让行为真的违反了大连市政府的规章，那么按照《行政诉讼法》第五十三条第二款之规定：“人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。” 一审法院应当将这一问题通过最高法院送请国务院作出解释或裁决。而不应置部门规章的规定于不顾，迳行依据政府规章对案件作出判决。
3、从事实上看，“竞牌登记手续”及《履约保证书》不是挂牌出让国有土地使用权的必备程序
在挂牌出让国有土地实际操作过程中，竞牌登记手续与《履约保证书》的有无对竞买土地的公开、公平、公正并没有任何影响。开发办既然受理了环宇投资的竞买申请，就应当视为是为环宇投资履行了竞牌登记手续。同样，《履约保证书》的作用是为了促使竞买人全面履行土地使用开发义务，其内容完全可以被随后所签订的《土地使用权合同》所涵盖。国有土地出让行为不同于单纯的行政许可行为。只要其程序没有违反公平竞争原则就应肯定其程序的合法性。
（三）本案具体行政行为是否具有可撤销性
一些人的传统思维认为，行政审判对具体行政行为的审查似乎只有两种结果：一种是具体行政行为证据确凿、适用法律正确、符合法定程序判决维持具体行政行为；另一种是具体行政行为证据不足、适用法律错误、违反法定程序判决撤销具体行政行为。然而，《最高法院行政诉讼法解释》第五十八条规定：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，……。”根据该规定，对具体行政行为的审查结果还应当包括第三种，即确认具体行政行为违法。如果本案开发办出让国有土地的具体行政行为真的存在违法，那么根据该条规定，本案具体行政行为也不应适用判决撤销，而应适用确认具体行政行为违法，责令补救赔偿。因为环宇投资受让土地后已经完成了旧房拆迁及场地平整工作，已经投资一亿多元。撤销本案具体行政行为，会使一系列法律关系遭受破坏，会给国家利益及公共利益造成重大损失。
通过以上分析，我们对一审判决的错误有了一个全面与深刻的认识。无论是在程序上还是在实体上，一审判决的观点都经不住推敲。然而，人们对本案的许多超出法律之外的疑问还是不得其解。貌似强大的政府为什么会在行政诉讼中沦为弱者？这其中还有许多细节笔者不便叙说。但是，导致政府变成弱者的原因很简单：政府在处理问题时要讲究程序、讲究原则、讲究集体负责，而一些财大气粗的私营老板们在处理问题时却可以以自己的意志为转移……在当前司法环境并不十分规范的情况下，政府沦为行政诉讼的弱者也就不足为奇了。
人们不仅感叹：政府在诉讼中都会变成弱者，那么一般的平头百姓又将如何！！
二审法院裁定撤销一审判决驳回清日房产起诉
开发办及本案第三人环宇投资不服一审法院判决，向上级法院提起上诉。经过二审法院开庭审理，二审法院裁定认为：“本案所涉及的《中标通知书》是国有土地出让部门向受让人颁发的一种确认土地出让成交的文书。而这种土地出让行为实质上是国有土地管理部门以出让人的名义与受让人所进行的一种民事法律行为。一审法院将对该中标通知书的起诉作为行政诉讼案件受理，没有法律依据。按照《大连市国有土地使用权交易市场管理规定》、《大连市国有土地使用权出让招标拍卖挂牌管理试行办法》的规定在国有土地出让交易中出现的纠纷应当由政府有关行政管理部门处理解决。因此依据《最高法院行政诉讼法解释》第七十九条第一项的规定，裁定如下：一、撤销一审判决；二、驳回清日房产的起诉。”二审裁定保护了政府的合法权利，将政府从行政诉讼弱者的深渊中拉回。然而，裁定主文认为国有土地出让行为不属于法院行政诉讼的受案范围，从而剥夺了原告清日房产的诉权。这便又给人一种矫枉过正之嫌……
我们认为，政府出让国有土地的行为应当是一种《行政许可法》中规定的对有限自然资源开发利用的行政许可行为。也有的学者将其称为行政合同行为。出让国有土地行为虽然表现为一种合同形式，但是它与民事法律行为在性质上还是存在很大差别。土地出让行为的主体是代表国家的行政主体，其内容是对自然资源的一种许可使用。所以，这种行为应当是一种具体行政行为。应当受法院行政审判的管辖。《最高法院行政诉讼法解释》第十三条的规定：当事人对被诉具体行政行为涉及其公平竞争权的可以提起行政诉讼。同时，与出让国有土地情形类似的《政府采购法》也规定：当事人对投诉政府采购行为处理结果不服的可以提起行政复议或行政诉讼……二审裁定虽然撤销了一审判决，但是对一审判决存在的错误还没有从根本上纠正。同时，二审裁定的理由又给人一种如噎在喉之感，让人高兴不起来。
在一审诉讼中沦为弱者的政府，终于在二审诉讼中摆脱了弱者地位。然而，本案的二审裁定却又给人带来一种挥之不去的压抑……
作者单位：辽宁竞业律师事务所
地址：辽宁省大连开发区黄海西路195-39号
邮编：116600
电话：13840874066
E-MAIL: WU_TIE@163.COM
一起经过三次再审 的侵权案件
● 吴京堂
这起民事案件的事实与法律关系都谈不上复杂，而案件的诉讼程序却是复杂之极。案件经过了一审、二审、再审、再审、再审共五次法庭审判，从基层法院打到高级法院。历时整整七年。不法分子利用伪造的证据无理缠诉，法院一错再错地做出错误判决。结果使一个好端端的企业被错误判决执行得濒临绝境。这其中演绎了太多的对我国民事诉讼制度的感叹。
凭空而生的侵权事实
本案故事发生在大连保税区。1994年初，大连太亚经贸公司（以下简称太亚公司），与大连丰安仓储公司（以下简称丰安公司），共同出资在大连保税区成立了大丰贸易公司（以下简称大丰公司）（本案原告）。该公司设立的目的就是为了充分利用保税区的优惠政策而投资兴建写字楼。
大丰公司设立后，便与大连保税区三太贸易中心（以下简称三太中心）（本案受害者、被告）等五家公司共同签订了《房屋联建协议》。协议约定：五家公司共同出资在大连保税区建设“泰华大厦”。其中大丰公司投资255万元，在泰华大厦分得1260平方米房屋。结果太亚与丰安二公司迟迟没能将资金注入大丰公司。工期一拖再拖。1997年2月5日，太亚公司与丰安公司经与三太中心协商，签订了《股权转让协议书》。协议规定：“太亚公司撤出对大丰公司的联合经营，将股权转让给丰安公司。大丰公司所负债务1,142,330元，转由三太中心承担。三太中心以大丰公司在泰华大厦应分得的房屋600平方米作价抵偿。” 同时，大丰公司到工商局办理了工商注册变更登记手续。将联营性质的大丰公司变更成了集体性质的大丰公司。三太中心按照协议规定履行了义务，在联建工程中为大丰公司承担了1,142,330元债务。1997年5月8日，泰华大厦竣工。大丰公司在《竣工面积确认书》上盖章确认了自己应分得的房屋面积1260平方米。三太中心在办理房产权手续时，按照1997年2月5日《股权转让协议》的规定，直接将大丰公司的600平方米房屋抵扣欠款，出售后收取了房款。
而大丰公司却认为，三太中心没有经过其同意便将600平方米房屋擅自出售他人，是侵权行为。于1998年5月7日向大连开发区法院提起诉讼，要求法院判令三太中心返还其600平方米房屋。
伪造证据无理缠诉
大丰公司在起诉状中称：自己在泰华大厦中的实际投资数额是近400万元，应分得的面积应当是两千左右平方米。由于三太中心负责管理工程账目，而没有明确记载自己的投资数额。自己在《竣工面积确认书》上盖章确认的房屋面积1260平方米，应当是扣除抵扣三太中心债务600平方米房屋以后的剩余面积。
一审法院判决认为：《房屋联建协议》约定大丰公司投资额为255万元，应分得房屋1260平方米，此面积与《竣工面积确认书》中记载大丰公司的房屋面积1260平方米相符。大丰公司对自己投资400万元的主张，并没有举证证明。最后，判决驳回大丰公司诉讼请求。
大丰公司不依不饶地在法定15日上诉期间内，又向大连市中级法院提起上诉。
在二审诉讼中，大丰公司又向法庭提供了一份1997年4月大丰公司与三太中心签订的《授权委托书》作为证据。其内容是：“经双方协商，由甲方大丰公司委托乙方三太中心为大丰公司的房地产代理人。办理股权转让后，大丰公司应得1260平方米房屋租售事宜。”委托书的落款部分是大丰公司与三太中心的印章与法定代表人签名。
事后，三太中心才知道这份证据是大丰公司所伪造的。大丰公司利用曾经与三太中心签订的一份《购房合同》的尾页空白处，用打印机套印上了“授权委托书”的内容。遗憾的是，二审开庭时三太中心没有对这份证据提出异议。
其实，大丰公司伪造的这份证据并不高明。委托书的主要内容：“办理股权转让后，大丰公司应得1260平方米房屋……。”这句话本身并没有错，本案中的数份证据可以印证大丰公司应分得的房屋面积是1260平方米。委托书并不包含三太中心放弃1,142,330元债权所抵扣的600平方米房屋的意思表示。法院没有理由剥夺三太中心的债权。本案的二审判决正是如此。
1998年12月1日，大连市中级法院作出二审判决：“大丰公司上诉理由不足。判决驳回上诉，维持原判。”
二审判决无异对大丰公司的无理缠诉再次进行了有力地驳斥。案件到此似乎是尘埃落定。
再审缠诉阴谋得逞
出乎常人的想象，大丰公司在没有任何新证据的情况下，一年后又继续不依不饶地向大连市中级法院申请再审。大连市中级法院竟鬼使神差般地对这起事实清楚、法律关系明确的案件裁定再审。
经过再审开庭审理，审判监督庭的法官对案件事实的认定来了个180度的大掉个。
再审判决错误认定：1997年3月，大丰公司依《股权转让协议书》的约定，到工商局重新办理了注册手续，企业名称仍为大连保税区大丰贸易公司。1997年4月23日，重新注册的大丰公司将该公司分得的1200平方米房屋书面委托三太中心租售，该委托书系当事人双方的真实意思表示，合法有效。三太中心将其中的600平方米的售房款占有，以抵联营时的大丰公司债务之补偿是错误的。三太中心辩称，其占有大丰公司600平方米售房款系抵偿联营的大丰公司对外债务，没有证据，本院不予支持……。”最后，判决撤销大连开发区的一审判决和大连市中院的二审判决，判决三太中心返还大丰公司600平方米的房款及占款期间的利息共计180万元。
这份判决显然是一份极其不负责任的错误判决。我们暂且不论《授权委托书》的真伪。我们单看法院在认定大丰公司的股权变更时，便有意使用了“重新注册的大丰公司”的字样。从而认定股权变更后新注册的大丰公司不承担联营时的大丰公司的债务，人为地将一个公司变成了新、旧两个公司。但是按照判决的逻辑，新公司虽然不承担旧公司的债务，但却可以享有旧公司的房屋所有权。这又是依据什么法律而得出的如此荒谬透项的结论呢！根据《企业法人登记管理条例》及《公司登记管理条例》的规定，企业登记包括以下三种：第一、设立（或开业）登记；第二、变更登记；第三、注销登记。以上条例中根本没有“重新注册”这一概念。本案中，大丰公司股权变更后所办理的登记手续就是“变更登记”而不是什么“重新注册”。大丰公司至始至终只是一个企业单位，其所负债务，不因办理了变更登记而免除。
看来，法官们已经是搜肠刮肚地寻遍了理由才挤出这不成理由的理由。他们硬着头皮地强说着“三太中心占有的大丰公司600平方米售房款系抵偿联营的大丰公司对外债务，没有证据，本院不予支持。”而事实上，三太中心占有大丰公司售房款的依据就是三太中心与太亚公司和丰安公司签订的《股权变更协议》。协议中规定的三太中心的权利与大丰公司的义务非常明确。怎么能说是没有证据呢？
法律在个别法官的手中已经变成了一个可以任意揉捏的面团！
第二次再审法院一错再错
三太中心首先向辽宁省高级法院申请再审。不久，辽宁省高级法院通知不予立案。这时，大丰公司凭生效的再审判决向法院申请强制执行。法院将三太中心的银行帐户冻结，划走35万元款项。并且将三太中心的1386平方米的办公楼查封，委托评估作价。三太中心的经营陷入了瘫痪的境地。
向上级法院申请再审的途径已经很渺茫。三太中心又向大连市人民检察院请求提起再审抗诉。大连市检察院认为，要想推翻原判决，必需有确实充分的证据与理由才行。建议三太中心对大丰公司在二审诉讼提出的《授权委托书》进行鉴定。于是，代理律师委托司法部司法鉴定中心对证据进行鉴定。鉴定结论为：“检材的原始母本（授权委托书）极有可能是利用与样本（房产契约尾页）相同的印刷格式合同的落款签章部分添加打印抬头和内容字迹形成。”由此确认《授权委托书》是一份伪证。这为下步诉讼奠定了坚实的基础。
大连市检察院经过审理认为，本案再审判决认定事实的主要证据不足，适用法律不当。于是，提请辽宁省人民检察院进行抗诉。辽宁省检察院依法对本案提起抗诉。大连市中级法院裁定对案件进行第二次再审。
善良的人们本以为这起错案由此会翻开一个新的篇章。然而更加让人失望的事情却又发生了。
2002年12月30日，大连市中级法院对本案作出第二次再审判决，这次判决与第一次再审判决如出一辙。一方面又不顾事实地肯定了伪证《授权委托书》的证据效力；另一方面又认定大丰公司在股权变更后是成立了“新的集体性质的公司”。认为辽宁省人民检察院抗诉理由不成立，判决维持第一次再审判决。
如果说第一次再审判决的错误是因疏忽或对法律理解上产生的偏差，那么第二次再审判决在省检察院抗诉的情况下又一错再错，这一行为便不得不让人深思……
第三次再审还法律以公正
一起案件已经经过了两次再审，想要再一次提起再审推翻原判决谈何容易。这就像谎话说了无数遍也会变成真理一样。而这时，大丰公司凭生效的再审判决，又继续向法院申请强制执行。第一次再审判决后，法院已经执行了三太中心35万元钱。现在三太中心只有一座1386平方米的办公楼可供执行，法院再次委托评估作价，随时准备交付拍卖。
前文中说过，大丰公司就是为了在大连保税区投资建设项目而设立的公司。房屋建成后，即被出卖。现在公司没有任何财产。如果案件一但执行到位。当事人就会携款隐匿。即使将来第三次再审推翻原判决，也很难执行回转。无奈之中，三太中心动用了各方面的关系“干预”法院的执行，苦口婆心地向法院相关领导讲明案件的错误之处，及案件执行后所必然产生的恶果。
按照规定，检察院的抗诉被驳回后，不能就同一案件再次行使抗诉权。现在只有通过辽宁省高级法院申请再审这一途径了。而本案在前一次再审诉讼时，省高院曾经驳回过三太中心的再审申请，再次申请再审的难度可想而知。
为了能够再审立案，代理人奔走于省高院相关办案人之间。功夫不负苦心人，高院立案庭终于在尽短的时间内对案件进行复查。高院委托国家司法鉴定中心再次对大丰公司提供的《授权委托书》的真伪进行鉴定。第二次鉴定结论与第一次鉴定结论基本相同，确认《授权委托书》是采取在房产契约尾页空白处套印而成的材料。终于，省高级法院裁定对本案进行第三次再审。
法院开庭时，大丰公司终于在伪证面前低下了头，但是他们仍狡辩大丰公司的股权变更登记是成立了新的公司，新公司不承担原公司债务。我们认为，这个问题是不辩自明的。公司股权变更登记只是企业变更，绝不是成立什么新公司。这么简单而明确的法律问题，当事人的错误认识有情可原，为什么大连市中级法院的法官会一错再错地作出错误认定？
阴霾笼罩之下的三太中心终于看到了阳光的明亮。2004年8月20日，辽宁省高级法院作出再审判决：判决撤销大连市中级法院的二次再审判决，维持大连市中级法院的二审判决，判决驳回大丰公司的无理诉讼。
掩 卷 沉 思
案件终于尘埃落定，当事人的合法权利得到了保护。但是，这起劳民伤财的诉讼却给我们留下太多的反思……
反思之一、伪造证据诉讼诈骗的问题：类似本案当事人大丰公司这种通过伪造证据进行诉讼，骗取非法利益的行为是否应当承担刑事责任？这一问题在法学理论界及实践中有很大争议。这一行为有较大的社会危害性，但是刑法中对这一行为没有明文规定。现在只能依照民事诉讼法的规定进行罚款和拘留。由此可见，伪造证据诈骗诉讼的风险代价与本案180万元的巨额利润比较起来相差太多、太多。不法之徒当然会钻这个法律空子。这也是当前民事诉讼及行政诉讼中伪造证据行为屡禁不止的重要原因。建议在修改刑法时，将类似本案这种伪造证据诉讼诈骗的行为扩充到伪证罪之中， 或单独规定一条诉讼诈骗罪。对民事、行政诉讼中社会危害性较大的伪证行为应当依法追究刑事责任。
反思之二、再审程序提起的条件问题：审判监督程序是一柄双刃剑，它即可以对错误的判决进行审判监督，但它也可能对正确的判决做出错误的结论。而这时被错判的当事人又很难再次通过审判监督程序来纠正错误的再审判决。本案就是因为错误地对生效判决提起再审，而导致了一连串错误的发生。如何避免再审提起时的主观随意性是一个关键的问题。现在各级法院所采用的再审听证程序，在一定程度上能够制约再审立案的主观随意性。但是，由于立法上的缺失，实践中一些地方的再审听证也流于形式。建议在修改民事诉讼法时，将再审听证程序纳入新法中。审判监督程序即要体现生效判决的稳定性，又要体现实事求是、有错必纠的原则。
反思之三、检察机关对生效判决监督程序上存在的问题：我国民事诉讼法关于检察机关的法律监督权规定得非常原则：检察机关在再审程序中享有那些权利？法院对确实存在的错误故意不予纠正，检察机关有什么制约权利？法律均没有明确规定。最高法院1995年的一份批复中称：检察院的抗诉被驳回后，第二次再审抗诉要由上一级检察院提起。由此规定，对于中级法院错误判决裁定的第二次抗诉都要由最高检察院行使。这种监督的成本已经高到了可望而不可及的程度。在现实中便是剥夺了检察机关的第二次抗诉权。建议在修改民诉法时，应明确检察院在再审程序中的权利，检察机关对于再审判决法律上或程序上的错误，有权向同级法院要求复核。另外，第二次再审的案件不应由同一法院进行审理，应由上级法院提审或指定其它法院对第二次再审进行审理。
反思之四、法院错误判决责任追究的问题：法院的错误判决一方面是由于法官业务素质、能力、水平所造成的；另一方面是法官执法犯法枉法裁判所造成的。前者属于一般意义上的错案，适用最高法院的错案责任追究制，责任人承担行政责任；后者属于犯罪，应当按照刑法的规定承担刑事责任。在实践中，有些错误判决明显属于是枉法裁判，而真正按照民事、行政枉法裁判罪追究相关人员刑事责任的情况却极少。司法公正是社会公正的最后一道防线，如果放任枉法裁判行为的发生，那么社会公正谈何实现。所以，对法院错误判决责任追究必须要制订一套严格程序性规定，将新闻媒体、人大、政协、各民主党派团体等社会监督主体的监督地位进行明确。将法院的错误判决暴露于阳光之下。
随着依法治国，建设社会主义法治国家的深入，但愿类似本案的这种诉讼将不再发生。
作者：吴京堂 辽宁竞业律师事务所律师
一起充满人情味的刑事辩护案件
文● 吴京堂
庄严的审判庭上，审判员在郑重地宣读着判决书：“本院认为，公诉人指控被告人刘正翰构成非法拘禁犯罪证据不足。全体起立……本庭判决：被告人刘正翰无罪。”霎时间，被告人刘正翰的眼睛也湿润了，辩护人的眼睛湿润了。现场的一切显得那样庄严肃穆。而此时此刻辩护人却心潮澎湃，久久无法抑制内心的激动。被告人刘正翰为这起案件所付出的代价实在是太惨重了，原一审法院曾经判决刘正翰构成非法拘禁犯罪，判处有期徒刑一年。刘正翰在铁窗中一天一天地熬过了漫长的刑期。前不久他刚刚从看守所中刑满释放。这份重新审判的无罪判决无疑是为他还了一份清白。同时还社会了一份公正。
虽说这只是一起普通的刑事案件，但是它却充满了人情味。它给我们留下的思索太多太多……在苦涩的回味中，我们会感觉到，这个故事好象就发生在我们的周围。
接手这起案件，是在本案的第二审诉讼阶段。一审法院认定被告人刘正翰采取捆绑、殴打的手段，非法拘禁被害人杨伟达十二个多小时，构成非法拘禁罪，判处有期徒刑一年，刘正翰不服判决提起了上诉。办理完委托手续后，律师首先到市中级法院阅卷，律师把厚厚的三大本卷宗全部复制回来细细研究。然后律师又到刘正翰在押的看守所会见了刘正翰。逐渐地，一个哀惋凄情的故事展现在律师的眼前。上诉人刘正翰的命运牢牢地牵制住律师的思维。一种律师的使命感由然而升。一定要还本案事实以本来的真实面目。
祸起同学聚会
刘正翰大学毕业后分配在市政府工作，后来调到了市土地局。由于刘正翰的工作能力强，工作业绩出色，在十几年的工作中一步步地由副科长提升为科长、又提升为副局长。年近四十岁的他已经是副处级干部，可以说是事业有成春风得意了。他的妻子李娜在市邮政局工作。刘正翰与李娜是自由恋爱结婚，二人的感情基础比较牢固。在十多年的婚姻生活中，二人一直相敬如宾从未存在芥蒂。二人有一个生龙活虎的男孩，刘正翰一家可以说是生活幸福家庭稳定。谁成想，就是这样稳定和幸福的家庭，却要面临一场飞天横祸。
由于李娜的工作单位向员工下达承揽储蓄的任务。在一年前的一次同学聚会中，李娜与同学杨伟建立了联系。杨伟是某企业的物资科长，对外交往比较广泛。于是杨伟为李娜联系到了一些储户。李娜超额地完成了单位的工作任务。李娜对杨伟心存感激，而杨伟却借机图谋不轨。李娜虽然已发现杨伟的企图，但是碍于情面，又不好驳杨伟的面子。一天，杨伟故意逼着李娜喝下了过量的酒。借机奸污了李娜。事后，李娜懊悔万分，觉得自己背叛了丈夫的忠贞。便决定不再与杨伟来往，而杨伟却死皮赖脸地时常去纠缠李娜。好女架不住赖汉缠，逐渐地，李娜觉得已经做出了对不起丈夫的事情，便放任这种结果，又继续与杨伟来往。
好事不出门，坏事传千里。这件事情很快被杨伟的妻子赵丽察觉到了。因为，在两年前杨伟曾经因一场婚外情而闹得天翻地覆，险些离婚。而杨伟的岳父是政府的要员，杨伟的仕途前途操纵在其岳父的手中。所以杨伟一再地向妻子乞求和保证，才使得这场风波得以平息。而后来赵丽对杨伟的一举一动也特别在意。一天深夜，赵在上卫生间时，突然发现杨伟在客厅沙发上摆弄着手机。赵丽警觉地上前把手机抢入手中，将卧室的门反锁上。她一看手机上的短信息内容。全都明白了。原来杨伟在与李娜通过手机进行短信联系。杨伟最后打出一个I LOVE YOU还没来得及发送。
由于杨伟赵丽曾经与刘正翰和李娜两家在一起搞过家庭聚会。所以赵丽对刘正翰与李娜的情况也了解一二。第二天，赵丽给刘正翰挂电话，将全部情况告诉了刘正翰。刘正翰闻听后尤如晴天霹雳，他不相信与自己结发十多年的妻子竟然会背叛自己。刘正翰强打精神地向赵丽安慰了几句。最后对赵丽说：“这件事情比较重大，我还是要先调查清楚再说吧。”
下班回家后，刘正翰乘李娜不注意查看了一下她的手机，手机中的信息虽然已经删除，但是有杨伟的来电号码。然后，刘正翰向李娜说起赵丽找过他的事情。开始时李娜不承认，后来在刘正翰的催问下李娜终于承认了与杨伟有不正当关系的事实。
一个男人最不能容忍的事情莫过于妻子背叛忠贞。刘正翰气愤到了极点，他不希望眼前的事情是真的，而这的的确确是真的。他首先想到的问题便是离婚，但他马上又想起了聪明可爱的孩子，然后他又想起了这十多年的婚姻生活。他们最初结婚时家庭很困难，李娜跟着他吃了很多苦。这几年生活才过得好了些。刘正翰承认自己的妻子本性是善良的，她在大学毕业后始终在机关工作，没有社会经验，除了在一年前的同学聚会时认识了杨伟以外，她没有什么社交圈。这次她所犯的原则性错误，是出于一念之差。经过彻夜未眠的思考，一个处理问题的思路在刘正翰的大脑中形成――应该冷静处理问题，挽救两个家庭。
第二天，也就是2002年4月10日，刘正翰带着李娜开车来到杨伟所在的单位，找到杨伟后将杨伟带到一处比较僻静的山坡。开始时杨伟吱吱唔唔地不承认与李娜有不正当关系。刘正翰抑制不住强烈的愤怒，对杨伟一顿拳、脚相加，然后又在地上拾起树枝对杨伟进行抽打。杨伟本来就是做贼心虚，在遭受一顿皮肉之苦后。便将他如何骗奸李娜，以及如何纠缠李娜与李娜保持不正当关系的经过讲了一遍。刘正翰提出把杨伟的妻子赵丽找来，把事情谈开。杨伟一听慌了手脚，他哭哭哀求说：“千万不能让我妻子知道这件事，要不然她非要和我离婚不可。”杨伟又说可以先为刘正翰写一份保证书，然后再给他几天的思考时间妥善处理这件事情。于是三人来到刘正翰家，杨伟为刘正翰写了一份“保证书。”
三天后，杨伟给刘正翰挂电话，要求与刘正翰见面再详细谈一下。当天刘正翰没有时间。次日，即2002年4月14日中午刘正翰告诉杨伟说下午有时间可以见面。刘正翰那里知道这是杨伟所设置的一个圈套，一场牢狱之灾正向他逼近。
当日，两人约好见面地点在某大酒店。后来刘正翰考虑到在酒店谈事情不方便，便又让杨伟到自己的家中。杨伟匆匆地赶到刘正翰家。刘正翰问杨伟吃饭没有，杨伟说：“没有吃。”刘正翰便到商店买了些吃的回来，拿出了自家泡的养生酒。与杨伟对酌起来。三杯二盏下肚，刘正翰发觉杨伟说话有些不对味，他一方面想要回4月10写的保证书，要求拿回去重新写；另一方面又表现出推卸责任的态度，说李娜也诱惑过他。刘正翰被激怒了。他气愤地拿起电话通知朋友张明君把李娜接回来。一会功夫，李娜与张明君回到家。刘正翰让杨伟当着李娜的面把事情经过再讲一下。李娜听后气愤至极，用手打杨伟的脸，杨伟极力躲避。李娜到厨房拿出锅铲，向杨伟的头部猛打。将杨伟护着头的双手打出血。接着，李娜又拿起装养生酒的瓶子向杨伟头部砸，被刘正翰阻拦下。刘正翰提出将杨伟的妻子赵丽找来，杨伟又是一番苦苦哀求。在一旁的张明君插言说：“不能找你老婆来，就找个你的朋友来证明一下这事。”杨伟告诉张明君一个手机号码，说这是一个姓罗的朋友的电话。张明君拔通电话向对方说明情况。对方说：“这种事情我不去，没时间。”不觉已近傍晚，杨伟仍在磨烦个不停，并要提出给刘正翰几万元钱，被刘正翰怒斥了一番，吓得他再也不敢提钱的事。晚间九点多，刘正翰让张明君把李娜送到李娜的母亲家休息。张明君返回刘正翰家时已经快十点了，这时杨伟仍在磨烦个不停。张明君对杨伟说：“你小子碰到我刘哥这样的好人了，要是碰到别人非整死你不可。”然后离开。按照刘正翰的说法，杨伟离开的时间是在十一点多钟。在这期间，刘正翰曾多次催杨伟离开，杨伟就是赖着不肯离去。
次日，心神疲惫的刘正翰突然担心起妻子的安全。他知道妻子的性格比较内向，这件事对她的精神刺激也太大，她曾经说过如果不能得到丈夫的原谅就要自杀。刘正翰知道自己的妻子会做出傻事来的。下班时，刘正翰让朋友张明君把李娜接回家。傍晚，刘正翰驾车带着李娜来到李娜最喜欢的一处海边。二人在车上谈了整整一夜。李娜最关心的问题是刘正翰是否能原谅自己，最后刘正翰对李娜说：“我在我父亲面前会做一个负责任的儿子，我在我儿子面前会做一个负责任的父亲的。”李娜没有完全听懂这句话的含义。不觉天已放亮，二人拖着疲惫的身体回家休息。正在睡梦之中，一阵野蛮地砸门声将他们惊醒。“快开门，我们是公安局的。”刘正翰透过门上的猫眼看到这些人没有穿警装，便以为这些人是杨伟找来的地痞无赖。他给110挂电话报案，一会110打来电话说这些人的确是公安局的，并让刘正翰配合。刘正翰与李娜被带到了公安局刑警队。这对苦命的夫妻从此便是一场生离死别。
刘正翰蒙冤入狱
原来杨伟在4月10日为刘正翰写下保证书后便后悔了，他担心刘正翰拿着这份证据向自己的妻子出示或向自己单位的领导出示，那不就身败名裂了吗。又加上遭受的一顿皮肉之苦和人格的羞辱。一个阴险恶毒的计划酝酿而生了。他首先用照相机将自己身上各处明显的伤都拍照下来，又到医院开了一份伤情证明。然后又与刑警队的朋友即本案侦查阶段的办案人通了气。便在4月14日与刘正翰见面。然后在次日到刑警队报案，捏造事实诬告陷害刘正翰在4月14日对其采取殴打、捆绑的方式非法拘禁了12个多小时。
刘正翰被带到刑警队后，办案人并没有急于向他询问，而是不停地与刘正翰套近乎。由于刘是具有一定级别的干部，在市里也是很有名气。再加之刘正翰心底无私天地宽，所以他并没有把办案人的问话放在心里。办案人首先问了4月10日的经过。刘正翰便讲了一遍，承认自己在山上殴打了杨伟。办案人又追问“保证书”的下落。刘正翰说：“保证书我交给我妻子了。”办案人狡黠地说：“你说的与常理不符，你怎么可能把它放到你妻子手里呢？”在办案人看来，这份证明通奸的重要证据，应由刘正翰自己保管才对。而在事实上刘正翰的确把这份保证书交给了妻子。李娜妥善地保管着这份证据，直到法院二审开庭时，李娜才把这份证据提供给法庭。这是后话。
接下来办案人又问4月14日的经过。刘正翰说完后，办案人说：“不对！杨伟在报案笔录中说你带他进屋后就把他的手用尼龙绳给反绑起来了，是不是事实？”刘正翰说：“杨伟是在诬陷我，我根本没有绑他，我还与他喝酒了呢。”办案人追问了一会，见实在问不出来结果便又问：“当你听到杨伟的说话与4月10日说得不一样时，你怎么做的？”刘正翰说：“我发现他这个人出尔反尔，就骂他一顿，又叫张明君把我妻子找回来核实。”办案人问：“你打没打杨伟？”刘正翰回答：“没打，我打他怕脏了我的手。我妻子回来后她打了他。”这下又入了僵局，办案人机灵地说：“就这点事你还不敢承认吗！我们做这个材料就是为了内部掌握一下，你们的事就是个家庭纠纷也不构成个罪，有什么大不了的。”在办案人的连哄带骗下，心绪烦躁的刘正翰气冲冲地说：“你们说打就打了吧。”接下来又问杨伟离开的时间。刘正翰说：“是十一点左右离开的。”办案人说：“不对，杨伟报案时说是后半夜两点离开的。”刘正翰不耐烦地说：“我留他在我家干什么啊，我看他的赖样就烦，我始终都在撵他走。”
在另一间办公室里，李娜也在接受着询问。这些办案人可真有办法，他们对待刘正翰这样有见识的人采取连哄带骗的办法，对待李娜这样的弱者便采取威逼恫吓的办法。对4月10的事实几个人的证言与供述基本吻合，主要是4月14日打人与捆绑的事实出入较大。办案人声色俱厉地问道：“你回家时是不是看到杨伟双手反绑着跪在地上。”李娜回答：“他手没有被绑着，他跪在地上还是坐在地上我记不清了。”问：“杨伟的手腕上有没有绳。”回答：“记不清了，好像是没有。”问：“刘正翰是否打杨伟了。”回答：“是我用锅铲打了他，我没看到我丈夫打。”办案人一声怒喝：“不对，杨伟的报案笔录中明明说刘正翰对他进行殴打、给他灌白酒、逼他磕头，你为什么还不承认。”李娜说：“我没有看到的事我也不能说啊。”就这样询问了两个多小时。办案人把笔录交给李娜核对。李娜看到笔录中的许多内容与自己说的不一致，便拒绝签字。办案人不知从那弄到一盒饭饺子，他们把饺子放到李娜的面前说：“你要是不签字的话就赶快把这盒饺子吃了，我们送你去看守所。你不知道你打人是犯法的吗。”办案人见李娜被吓住了，又哄骗说：“刘正翰已经没事了，他的车停在门口等你哪。你要是签了字就马上放你走。”李娜被迫签了字。
李娜哪里知道自己的这份证言笔录会成为刘正翰非法拘禁犯罪的控诉证据，给刘正翰断送了整整一年的人身自由。
再说刘正翰在做完笔录后，见办案人还没有放他走的意思，便只好耐着性子等着。过了好长时间，办案人回来说还要给他制作一份补充笔录。
问：你在4月10日与4月14日两次将杨伟带到你家，杨伟为什么没有走？
答：我们一直在谈这个事，我并且让他写和我老婆有不正当关系的经过。
问：他要走你能否让他走？
答：他要是把和我老婆发生不正当关系的事写完，我就会让他走，没写完就不能走。
刘正翰在核对笔录签字时提出异议说：“最后一句话不能这么写，我当时没有不让他走的意思。我又没有逼他写，是他自己愿意写的。”办案人说：“这句话是语法的问题，没有关系。就是履行一下手续。”在连哄带骗下，刘正翰签了字。刘正翰哪里知道，这一签字便确定了刘正翰非法拘禁的犯罪故意。公安机关根据现有的证据便硬行认定刘正翰涉嫌非法拘禁犯罪，对刘正翰采取了刑事拘留措施。
就这样，刘正翰由一个单位领导干部变成了一个犯罪嫌疑人，被强制剥夺人身自由押进了看守所。一个大男人刚刚被妻子的背叛忠贞所伤害，现在又被诬告陷害而蒙冤入狱。他的孩子、他的家庭、他的工作、他的事业一切都已无能顾及，他只有仰天长叹命运的不公。更让他始料不及的是接下来的诉讼程序竟一错再错。检察院批捕、审查起诉、提起公诉，一审法院竟判决他非法拘禁罪名成立，判处有期徒刑一年。他在看守所一呆就是整整一年。
但是事实终究是事实，任何虚假的东西总是见不得阳光的。
被害人杨伟突然翻证
律师在阅卷时，发现公安卷宗中记载杨伟曾经三次向公安机关提供书面材料要求撤案，在检察院审查起诉阶段被害人杨伟更是全面推翻了其在公安机关的报案陈述。既然被害人的陈述出现了矛盾，那么本案便失去了成立的根本。一审判决为什么不考虑这些情况呢？
原来杨伟最初虚构事实到公安局报假案的目的就是想通过公安机关把他写给刘正翰的“保证书”要回来，再就是给刘正翰一点颜色看看。他并不真正希望公安机关追究刘正翰的刑事责任。而公安机关却正式展开了刑事诉讼程序，准备追究刘正翰的刑事责任。杨伟想起来有点后怕，他感到事情做的有些过头了。刘正翰如果被判了刑，回过头来是不会放过自己的！于是，在案发后第七天杨伟向公安机关写了一份要求撤案的书面材料。说自己在报案时出于报复的心理夸大了部分事实，现在要求撤案。据李娜讲，刘正翰在交这份材料时曾经向李娜说过，李娜带着自己的妹妹与杨伟一同到的刑警队，办案人及刑警队负责人的确准备释放刘正翰。而就在这一阶段，刘正翰的单位领导及刘正翰的亲戚朋友通过人大、政法委等监督机关过问过案件的情况。也许不过问会好一些，这一过问反倒坚定了公安机关将案件“认真查处”的动力。公安机关的内部监督机构对案件复核后，认为案件的证据充足，于是撤案的计划就此搁浅。
后来杨伟又向公安机关提供了两份类似的请求撤案的材料。按照规定，对于被害人出现的翻证情况，公安机关应当及时进行核实。但是公安机关却没有这么做。
三个月后，公安机关将案件移送到检察院。检察机关在审查起诉过程中，案情发生了实质性的变化。被告人刘正翰翻供，证人李娜翻证。二人否认在公安阶段所做的笔录内容，并指出笔录是在办案人诱骗、胁迫的情况下做出的。最关键的是被害人杨伟也完全推翻了自己在4月15日报案时所做的陈述。杨伟在检察机关的笔录中陈述：“他（刘正翰）并没有强制扣留我，当天我吃亏了，心里有气，想报复他，就报案被他非法拘禁了。他没逼我写东西。没逼我把事实讲清。我今天讲的是事实，那天报案时的陈述被我夸大和编造了一些情况。”案情至此峰回路转，刘正翰的面前似乎是出现了希望的曙光。检察机关将案件退回公安局补充侦查。
接下来的事情却又让人失望，公安机关在补充侦查时对被害人杨伟进行突击，杨伟又回过头来否认在检察机关的陈述，说自己由于不懂法，再加之李娜的苦苦哀求而错误翻证，现在又回过头来肯定公安机关的报案笔录是真实的。检察院便草草地将案件起诉到法院，由此展开了法院第一审诉讼程序。
也许是刘正翰命中多劫，如果说案件的初始阶段是被害人杨伟诬告陷害、公安机关个别办案人徇私枉法，那么到了后来便是公、检、法三家司法机关共同制造了这起冤、假、错案。
本案的一个重要证人
我们说公安机关办案人徇私枉法毫不过分。这不仅仅表现在对被告人及证人采取引诱、欺骗的违法方法获取有罪证据，更为严重的是对本案的一个重要证人――张明君故意不进行调查。案件卷宗中杨伟的报案笔录、刘正翰的供述笔录及李娜的证言笔录中，都曾涉及到张明君。张明君是4月14日在案发现场的一个重要证人。办案人也许明白，如果对张明君进行调查，那么取得的证言一定会有利于刘正翰。所以公安局的办案人及检察院的办案人便故意回避张明君。直到一审法院开庭时，张明君突然出庭作证。张明君这个重要的证人才浮出水面。
张明君的证言果然对刘正翰非常有利。张明君陈述：“刘正翰在4月14日下午1点给他挂电话，让他把李娜接回家。自己与李娜一同进屋，当时没有看到杨伟被捆绑与罚跪，整个一下午及晚间刘正翰从来没有对杨伟采取殴打等限制人身自由的行为。相反刘正翰还始终让杨伟离开，是杨伟故意赖着不走。晚间自己把李娜送回娘家后，回到刘正翰家时看到杨伟还在沙发上坐着与刘正翰磨叨。”
张明君还陈述了一个重要的事实，在法院开庭前十天，张明君突然收到杨伟打来的一个电话。杨伟威胁他不让他出庭作证，并说如果作证的话公安局就会抓他。张明君问道：“你是怎么知道我的手机号的。”对方说：“你不用管，你要小心点。”说完后就把电话挂断了。后来张明君分析，在4月14日案发时，张明君曾用自己的手机给杨伟姓罗的朋友挂过电话，杨伟肯定是从罗某手机的来电显示中获得的手机号码。法庭开庭时，张明君把自己手机通话清单提交了法庭。
本案一审法院在被告人刘正翰翻供、证人李娜翻证的情况下，结合张明君的证言，无异应当认定刘正翰无罪。而一审法院却没有这样。也许这其中存在着各方面的压力、干扰，法院在判决中认为张明君与刘正翰有利害关系，对张明君的证言不予采纳。一审判决结果显然是错误的。作为在案发现场的刘正翰、杨伟、李娜、张明君四人相互之间，都是具有利害关系的，如果没有利害关系的话，人们也不可能走到一起来。关键是应当如何正确理解利害关系。一审法院对于有利于刘正翰的证言不予采纳，不利于刘正翰的证言却进行采纳，这显然是主观臆断和不负责任的错误做法。
律师在查阅公安卷宗时，发现卷宗中有一张“情况说明”。内容是“办案人带杨伟到刑警大队情报资料室，对市内居住的姓名叫张明君的人进行辨认，经查符合条件的共三人，经杨伟辨认没有涉案人员。故张明君未到案。”事实果真是如此的吗！律师按照刘正翰提供的张明君的住址，到该住址所在地的公安局派出所对张明君的户籍进行查询。结果非常顺利，马上便查出了张明君的户籍登记材料。派出所为律师出具了张明君的户籍证明。由此可见。公安机关办案人的“情况说明”显然好比是“此地无银三百两”。公安机关及检察机关不对本案的重要证人张明君进行调查，无论是在案件的程序上还是在案件的实体上都存在重大的错误。
确定辩护思路
根据以上两点事实，第一、被害人杨伟推翻证词对被告人刘正翰做出无罪证明；第二、本案重要证人张明君出席法庭对刘正翰作无罪证明，完全可以认定刘正翰非法拘禁犯罪不成立。但是律师在研究本案的卷宗材料时，感到卷宗中不利于上诉人刘正翰的内容也有一些，除了刘正翰及李娜在公安机关所作的有罪供述和陈述外，刘正翰在一审法院开庭时的庭审笔录中的一些陈述对刘正翰也非常不利。一审法院在最后判决时，对有利于刘正翰的事实没有考虑，但对这些不利的事实一定是全部采纳了。所以，作为二审辩护律师就应当将案件中不利于上诉人的事实全部列出，逐一分析论证从而加以否定。同时对有利于上诉人的证据加以肯定。
刘正翰在一审庭审笔录记载的几处陈述明显是非常不利的：第一、被害人提供的脸部和背部被打伤及手部被绳勒痕迹的照片；第二、公安机关办案人制作的案发经过和抓捕过程；第三、被害人杨伟翻证后，公诉人将案件发回公安机关补充侦查时公安机关为杨伟制作的笔录。上诉人刘正翰及其一审辩护律师在法庭调查过程中对以上三点事实竟然没有提出异议。
没有异议便等同于自认其罪了。律师向刘正翰核实这些问题时，刘正翰说：“开庭时法官在调查这些证据时没有征求过我的意见！”律师又问：“你在签字时为什么不认真核对。”刘正翰说：“当天从上午到下午开了一整天的庭，晚间法警着急送我回看守所。他们说笔录中记的都是我说的内容，不会错。我轻信了他们没核对便签了字。”
这个可怜的老刘，他在这起案件中吃亏就吃在了签字上，因为他在公安机关笔录中的签字，他被刑事追诉；这次又因为他在法院的开庭笔录中的签字，被定罪判刑。刘正翰对自己的一错再错懊悔不已，现在要作的只能是亡羊补牢了。结果在以后的二审开庭过程中以及后来的发回重审过程中，刘正翰对开庭笔录中的每一个字都进行认真核对，这是后话。
律师认为，刘正翰对以上三点事实没有提出异议并不等同于上诉人承认了以上事实。照片属于间接证据不能独立证明案件事实，并且其来源与制作时间也无法核实，这份证据算不上问题；刘正翰对公安机关制作的案发经过及杨伟在公安机关补充侦查笔录没有提出异议，与刘正翰在庭审中翻供的态度相反，应以其在庭审中的其他无罪陈述为准。
关于杨伟的证言应当如何认定的问题。卷宗中杨伟共有三份笔录，第一份是报案笔录；第二份是在检察院审查起诉时的翻证笔录，这份笔录完全否定了第一份报案笔录，证明刘正翰无罪；第三份是公安局补充侦查时的笔录，这份笔录又以自己不懂法和李娜对其苦苦哀求的理由将审查起诉时的翻证笔录推翻。律师认为，杨伟的第二份证明刘正翰无罪的翻证笔录是真实的，法庭应当采信。第三份笔录推翻第二份笔录的理由不成立。首先、不懂法的理由不成立。杨伟在写给公安机关要求撤案的信件中说自己因为不懂法，而夸大了事实。在第二份笔录中同样说自己因不懂法而错误报案。杨伟在翻证时以不懂法为理由，现在推翻翻证又以不懂法为理由。所以，不懂法只是杨伟的一个托词罢了。其次、杨伟说李娜苦苦哀求的事实不存在。杨伟在写给公安机关的信件中说：“经过我的认真反思，认为有必要肯请公安及检察院给予更正的机会。”在检察院笔录中，办案人问：“你是否受到外界的压力或他人的干扰？”回答：“没有，是我自愿的。”所以，“李娜苦苦哀求”又是杨伟的一个托词。
律师又对公安机关制作的刘正翰、杨伟、李娜三份笔录进行了细致地分析研究。暂且不论公安机关取证程序的违法问题，单从这些证据本身内容来看，也存在很多疑问。完全达不到一审法院判决中所述的“基本吻合”的程度。尤其是关于杨伟被捆绑的事实，杨伟在笔录中称：“我一进屋就被刘正翰捆绑起来了，直到晚上8点左右才放开我。”李娜的证言中称：“我在进屋时，看到刘正翰的左手上有一根鞋带那样的绳，不知是怎么回事。”笔录中再也没有杨伟被捆绑的陈述。刘正翰的笔录中根本就没有陈述捆绑的事实。
关于捆绑的事实如何认定的问题。律师认为，李娜的证言与本案的捆绑事实不具有关联性。首先，李娜陈述看到杨伟的左手上有一根绳，与杨伟陈述的“双手被反绑”有着明显的区别。其次，根据杨伟的报案陈述，李娜与张明君回到家与杨伟到刘正翰家的时间间隔不到半个小时，如果李娜陈述的是真实的话，那么在这么短的时间内刘正翰也不可能对杨伟进行了捆绑后又松绑。由此可见，对于捆绑的事实只有杨伟的一份孤证。公安人员在刘正翰家现在勘查时并没有发现作为物证的尼龙绳。所以捆绑的事实不能认定。
关于刘正翰是否具有非法拘禁犯罪故意的问题。律师对刘正翰所做的第二份笔录进行了细致深入地分析。首先、笔录中讯问方式违法。侦查人员问：“你在4月10日与4月14日两次将杨伟带到你家，杨伟为什么没有走？”“他要走你能否让他走？”这种讯问方式是典型的“引供、诱供”的违法行为。其次、写“保证书”的事实是发生在4月10日，而不是4月14日。根据刘正翰与李娜的笔录记载，只是在4月10日杨伟为刘正翰写了“保证书”。4月14日刘正翰不存在逼杨伟写保证书的事实。
在这时，李娜向律师提供了她所保存的这份“保证书。”律师看到这份“保证书”是钢笔手写在稿纸上的，有二百字左右。主要内容是：杨伟与李娜通过同学聚会建立了联系，后来杨伟又搞了几次小范围的同学聚会，一次杨伟乘李娜喝多了酒与李娜发生关系，后来就要求和李娜保持这种关系。杨伟带李娜在自己家发生过三次关系，到李娜家发生过两次。这种行为是破坏双方家庭的不道德行为。保证以后断绝来往……。
律师认为，这份“保证书”内容比较详细和具体。按照正常思维分析，刘正翰不可能在4月14日再次要求杨伟写保证书。除非是刘正翰有怪癖，硬逼着杨伟写色情小说。所以，刘正翰的笔录中“他不写完我就不让他走。”这句陈述即使是真实的，那么刘正翰所产生不让杨伟走的目的应是在4月10日，而不应是在4月14日。而检察院的起诉书及法院的一审判决所认定的非法拘禁的事实都是发生在4月14日，与4月10日无关。所以，刘正翰在侦查阶段所做的第二份笔录，不能证明刘正翰主观上具有非法拘禁的犯罪故意。
综合以上分析，律师认为一审判决认定刘正翰犯有非法拘禁罪的证据不足。律师确定了为刘正翰无罪辩护的思路。
二审法院裁定撤销原判
中级法院二审开庭时，被害人杨伟没有到庭。在原一审法院开庭时杨伟也没有到庭。杨伟也许是惧怕与刘正翰四目相对。但是杨伟不到庭并不影响法院对案件的审理。
在法庭辩论阶段，律师针对公诉人的指控发表了对刘正翰无罪辩护的观点。
律师认为，所谓非法拘禁罪是指以拘押、禁闭或其他强制方法剥夺他人人身自由的行为。我们要注意，非法拘禁犯罪的主要特征便是剥夺他人人身自由。那么，被害人杨伟在案发现场可不可以随时走开？他是否准备随时走开？是否存在被刘正翰强行抓回的情况？刘正翰是否将房门反锁上？等等情况。根据法庭调查的结果，对以上的问题应当做出否定的回答。公诉人并没有提供出充分的证据证明刘正翰实施了非法剥夺被害人杨伟人身自由的行为。本案中对上诉人刘正翰最为不利的证据是杨伟的报案笔录及刘正翰和李娜在公安阶段的供述与陈述笔录这三份证据。而这三份证据也不足以认定刘正翰实施了非法剥夺杨伟人身自由的行为。况且这三份证据的效力也令人质疑，而且本案中还有大量的辩护证据可以证明刘正翰无罪。退一万步讲，假使刘正翰在4月14日真的对杨伟实施了殴打的行为，那也只能是一种侵犯人身健康权的行为，与剥夺人身自由的非法拘禁犯罪是性质完全不同的两种行为。本案在实体上和程序上存在着诸多问题，公诉机关不能合理解释。
那么，引发本案的真正原因是什么呢？经过法庭调查，律师认为：本案的起因并不是公诉人所称的，4月14日刘正翰将被害人杨伟带到家中，逼迫杨伟写保证书。本案真正的起因是被害人杨伟在4月10日为刘正翰书写了其与李娜有不正当关系事实经过的“保证书”后，担心刘正翰将这份保证书向其妻子或向单位领导出示，而损坏了自己的名声和政治前途，便想方设法地向被告人索要。4月14日杨伟与刘正翰见面的目的便是索要这份“保证书”。4月15日杨伟向公安机关报案，及公安机关介入这起家庭纠纷的目的也是为了向上诉人索要“保证书”。所以，本案的产生是被害人杨伟在向上诉人索要“保证书”未果的情况下，惧怕上诉人将事实公开，便虚构2002年4月14日被上诉人非法拘禁的犯罪事实向公安机关作虚假告发，对被告人进行诬告陷害。本案是一起被害人诬告陷害，公安机关违法办案枉法追诉而形成的错案。
接着，律师对本案的相关证据发表意见。第一、被害人杨伟在侦查阶段及审查起诉阶段的数次陈述相互矛盾，应当以杨伟在审查起诉时的翻证笔录及其提供给公安机关的撤案材料作为认定案件事实的根据；第二、上诉人在公安机关所作的供述笔录取得程序违法，并且其内容不能认定上诉人主观上存在非法拘禁的故意；第三、证人李娜在公安机关的证言笔录取得程序违法，并且其内容与本案的捆绑事实不具有关联性；第四、证人张明君的当庭证言客观真实应当作为定案的依据，原审判决不采信该证言违反法律规定；第五、被害人的报案笔录与上诉人的供述笔录证人的证言笔录并非“基本吻合”而是“相差千里”。
数日后，市中级法院对本案做出终审裁定。认为原判事实不清，证据不足，程序不当。裁定撤销原判决，发回原审法院重新审判。
这时的刘正翰真正见到了希望的曙光，中级法院的裁定不仅对一审错误判决进行了全面的否定，还为下一步的发回原审法院重新审判奠定了胜诉基础，因为案件发回原审法院后，侦查机关及检察机关不可能再提供出新的证据。根据卷宗中现有的证据就应当宣告刘正翰无罪。
就在裁定送达的第二天，一审法院判决的一年刑期也届满了。刘正翰自2002年4月15日被公安局抓进看守所，到现在已经整整一年了。律师到法院办理完取保候审手续后，与刘正翰的妻子及众亲属朋友来到看守所。刘正翰终于恢复了人身自由。律师陪同他走出了看守所的大门。一位年长的亲属上前告诉刘正翰千万不要回头看，要一直向前走。这虽说是个迷信的说法，但在刘正翰的心里一定会引起巨大震动。是啊！不堪回首的一年终于过去了。但愿我们永远不再回头！
一份迟到的无罪判决
按照诉讼程序规定，案件又发回到了原一审法院重新审判。
法院重审开庭时，发生了一件出人意料的事情。被害人杨伟突然出庭。被害人在原一审法院开庭及二审法院开庭时均无故不到庭，这次出庭意味着什么呢？一定是公安机关与检察院办案人怕承担错案追究责任而逼着杨伟出庭的。杨伟出庭的目的是为了肯定报案笔录是真实的，但是他面对律师的发问、法官的询问张口结舌、前言不搭后语。这便更加突出了本案的疑点。
终于等到了公开宣判的时刻。律师与刘正翰来到法院审判庭。审判员敲响法棰，庄严宣判。便展开了文章开始时的那一幕。
这份无罪判决的产生实在太不容易了！
公正终于降临到刘正翰的头顶！
虽说迟到的公正就是不公正，虽说刘正翰为我们的司法黑暗付出了巨大的牺牲，虽说社会还有诸多不公平合理之处……
但是，本案毕竟是划上了一个圆满的句号。
走出法庭，律师首先拔通了主任的手机，向主任汇报胜诉的好消息。刘正翰在一旁也在用手机与别人分享着内心的激动。律师在猜想，刘正翰第一个挂电话的人应该是谁呢？会不会是他的妻子李娜。上车后，律师对刘正翰说：“你是不是应该给李娜挂个电话。”刘正翰说：“我已经挂过了。”律师心里说：好啊，这正是我希望的。虽说是经过了一年多的阴霾蔽日，但现在的一切都是这么完美。刘正翰与李娜夫妻之间的感情更加牢固了。刘正翰的公职得以恢复，并且政治生命也得以延续。他又回到了原来的工作岗位。
这起充满人情味的刑事辩护案件，以完美的结局而告终。
作者：吴京堂
单位：辽宁开元来律师事务所
地址：大连开发区辽宁街51号
邮编：116600
电话：0411－7617481或7617482转8007
(引子)律师在会见被告人时，被告人大声喊冤，否认杀人犯罪事实。随着律师调查工作的深入，案件的疑点越来越大。于是，在开庭时律师提出了“疑案从无”的辩护观点。检察院不得不将案件撤回补充侦查，同时，噩运也向律师逼近，检察院将侦查的方向转向了“律师伪证罪”的侦查，律师险遭罹难。经过第二次开庭审理，法庭部分采纳了律师的辩护观点，判处被告人死刑缓期两年执行。
（标题）
罪疑惟轻、功疑惟重
――对一起故意杀人疑案的无罪辩护经过
文● 吴京堂
最初接待这起案件时并没有什么特别感觉。原以为这起案件也会象其他刑事辩护案件一样，走一下程序便可以顺利完成工作任务。当时，被告人宁国平的家属也只是请求律师在法庭上为宁国平说点好话，以使他能够死后瞑目，作为家属也算是尽到了心意。从表面看来，这起故意杀人案件事实清楚，证据确实充分，被告人的犯罪性质又十分恶劣，所以被告人宁国平是“必死无疑”了。
血腥的杀人事实
摆在律师面前的起诉书，展现了被告人宁国平杀人犯罪的血腥事实：
检察院的起诉书认定：被告人宁国平于1998年6月由黑龙江省宁安市海浪镇来到宁安市宁安镇打工，经他人介绍认识了一人独居生活的被害人李宝营，二人在谈话过程中被害人李宝营曾流露出自己有钱，被告人宁国平便产生了劫财的念头。于10月下旬某日上午，来到宁安镇向阳村李宝营家。乘被害人李宝营看电视不备之机，拿起李家屋内的小斧子，照李的头部猛砸数下，将李当场杀死。尔后擦洗了现场和斧子上的血迹。将李的尸体抛入李家院内的菜窖中，并将擦拭血迹用的床单及棉被一同扔下菜窖。被告人在李家翻得紫色夹克衫一件，人民币1100元。因电视机白天拿走不方便，暂时没有拿走，便用李家的锁头锁上房门，拿走钥匙，逃离现场。数日后的一天晚上11时许，被告人宁国平再次到李宝营家，用钥匙打开房门，将电视机拿走，销赃得款人民币220元，被其挥霍。被害人李宝营经法医鉴定为：生前系因头部额上方受钝器打击造成开放性颅脑损伤死亡。公安机关根据被告人宁国平销售赃物电视机的案件线索，破获案件。于1999年1月28日将其抓获归案。
看完了起诉书。按照刑事辩护案件的通常程序，律师首先到法院进行阅卷。
摆在律师面前的厚厚两本侦查卷宗，详细记述了被告人杀人犯罪的事实。和往常办理此类案件一样，律师浏览一遍卷宗后，便从被告人犯罪的手段和目的、动机及相关的证据方面着重摘录了被告人的供述、有关的证人证言和侦查机关收集的证据。经过了半个工作日，律师完成了几十页的摘卷笔录。
下一个程序该是到看守所会见在押被告人。然后整理一下辩护观点，到法院出庭发表一下辩护意见，这起案件就算是大功告成了。
被告人翻供否认有杀人行为
律师来到公安局看守所。管教将被告人宁国平带入提审室内。站在律师面前的被告人很不起眼，身高只有一米六十左右，而且较瘦弱。面目猥琐。被告人的这副形象与律师的想象的杀人犯有很大差异。但是人不可貌相吗，律师开始暗笑自己的主观主义，每一个杀人犯都不会在自己的脑门上写上“我是杀人犯”。
出人意料的是，被告人宁国平居然否认自己的杀人犯罪事实。他只承认自己盗窃了被害人的电视，其他的什么事也没干。这一下，案情突然变得扑朔迷离了起来。
被告人的陈述内容，也确实暴露出案件的诸多疑点。
律师：你对起诉书指控你的杀人犯罪罪名有什么意见？
被告人：我没有杀人，我没有构成杀人罪。
律师：对起诉书所认定的犯罪事实你有什么意见？
被告人：起诉书中说我盗窃一台“熊猫”14寸彩电属实，但是我在偷电视以前没有杀人。
律师：那么，你在公安局侦查阶段及检察院审查起诉阶段都承认了你的杀人犯罪事实，你现在如何解释？
被告人：公安局抓住我后，他们就开始打我，逼着我承认杀人，为了少挨揍我就承认了杀人。
律师：检察院的检察官是否对你刑讯逼供了？
被告人：没有，但是他们根本不听我解释，只是问我在公安局承认的对不对，如果对就再说一遍。还说如果我的态度不好，就肯定要判我死刑。我想，我跟他们说没有杀人，他们也不会相信。我只有跟你们律师说你们才会听我说。
被告人又向律师陈述了起诉书中的一些疑点：1、我要是想劫财，为什么自己不准备杀人工具，而是用被害人李宝营家的斧子；2、就是用李宝营家的斧子的话，我如果要杀人，也只能用是斧子刃砍，也不可能用斧子背砸；3、从身体来看，李宝营有一米八十，我只有一米六十，还不到一百一十斤。我要是从正面打他肯定打不着他；而起诉书中却说李宝营是额骨被钝器打击，这肯定不成立；4、我如果真的杀了李宝营，我跑还来不及呢，怎么可能在数日后又去到杀人现场去偷彩电……。
眼前的被告人长得獐头鼠目，给人一看就没有好印象。即使他真不是杀人犯的话，那也一定是个鸡鸣狗盗之徒。也是个社会渣子。但是，律师的职责就是根据事实依照法律为被告人作出从轻、减轻、免除刑事责任的材料和意见，维护被告人的合法权益。被告人所提出的这些疑点还真有一些道理。出于职业责任感，律师又详细询问了有关案件的一些问题。律师决定对案件进行深入调查。
公安局卷宗中发现的案件疑点
律师决定再到法院查阅一下案件卷宗材料。虽然修改后的刑事诉讼法规定，公诉机关只要在起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，法院就应当决定开庭审判。但是在实践中，公诉机关常常还是将公安侦查阶段的卷宗原封不动地交给法院。这也许是为了让审判人员尽快了解案情，但这也为律师交换证据提供了方便。
虽然律师已经到法院摘录了一遍侦查卷宗材料。但是根据被告人突然翻供的情况，律师还需要详细研究一下被告人在数次接受讯问过程中供述的内容，及证人证言和有关物证所能证明的事实。试图从中寻找一下突破口。
侦查卷宗中，侦查人员为被告人宁国平作了三份讯问笔录。在这三份笔录中，宁国平关于杀人犯罪事实的供述存在矛盾。
宁国平的第一次讯问笔录中记载：“李宝营欠我3000元钱，10月下旬某日，我去李宝营家要钱。我和他喝酒喝多了，他耍赖想少给我1000元利息。我不同意就和他吵了起来。我打不过他就抄起炕边的一把小斧子向他的头上砸去。砸了几下，他倒在地上就不动弹了。”
宁国平的第二次讯问笔录中记载：“我欠李宝营1000元钱。10月下旬某日，我到他家去还钱时我们喝多了酒，每人喝了一斤多，就吵了起来。他来打我，我打不过他，就拿起炕边的一个小斧子，向李宝营的头部砸……”
宁国平的第三次讯问笔录中记载：“我欠李宝营1000元钱。那天我去给他还钱，和他喝酒喝多了，就和他吵了起来。他从窗台上拿起了一把菜刀，向我轮，在他轮空时，我拿起炕边的斧子向他的头上砸去，看他倒在地上就又砸了两下。他就不动了。”
虽然这三次供述的结果都是酒后与被害人发生争执，用斧子砸死了被害人。但是这三次供述的杀人原因及过程却不同。按照最后一次供述的说法，被告人的行为应当属于正当防卫了！
第二、卷宗中的被害人尸体检查报告中记载，被害人胃内无消化物，呈空腹状。而被告人在数次供述中，均陈述是与被害人喝酒后发生争执而杀死被害人。这说明被告人的供述存在虚假。
第三、本案杀人犯罪的主要物证“小斧子”上并没有发现被告人的指纹及其它与被告人相关的痕迹，经过法医鉴定也没有检查出被害人的血迹。除了被告人供述这个小斧子是杀人工具外，没有证据能证明“小斧子”与案件相关。那么“被害人头部额上方遭钝器打击造成开放性颅脑损伤死亡。”这其中的钝器并不必然是“小斧子”。小斧子作为杀人凶器的物证，缺乏与案件的相关性。
第四、本案的另一物证是被告人在案发现场穿走的被害人的一件夹克衫。经过法医鉴定也没有发现被害人或被告人的血迹及其它痕迹。这份证据也缺乏与案件的相关性。
第五、本案中的一个重要证人是宁国平在案发前一个月雇佣的保姆周英。卷宗中有二份周英的询问笔录。第一份笔录中记载：“一天中午，他（宁国平）搬回家一台彩电，我看他唇、脸都出血了，我问他怎么弄的？他说：跟别人打架了。”侦查人员问道：“他穿的衣服上有血吗？”周英回答：“他的衣服换了，穿的衣服没有血。”第二份笔录的前部分与第一份基本相同只是改变了衣服上是否有血的陈述：“他回家后换了一大堆衣服，衣服上有血，我要给他洗，他说要自己洗。”
周英的证言前后矛盾，第一份笔录没有证明被告人的衣服上是否有血；第二份笔录又证明被告人的衣服上有血。而且关于血迹的状态也没有详细叙述。根据案发现场情况分析，被告人衣服上的血迹应当是非常醒目的，并且被告人脸上及身上的伤也应当是非常明显的。
第六、本案的其他证人证明，案发期间被告人脸上及手上有小口子，被告人说是与人打架时造成的。还证明在案发后，被告人突然好象有钱了，欠小卖店的账也还上了，并且每天都喝得醉醺醺的。这些证据与案件的关联性也都不大。
法庭辩论
经过深入的调查研究，案件的疑点已经很明确。律师对案件卷宗证据中存在的疑点进行了整理。准备在法庭上发表辩护意见。
法院如期开庭了，在法庭调查阶段，被告人突然翻供，否认自己有杀人行为。审判人员和公诉人都大为震惊。尤其是公诉人在前不久审查起诉时曾反复向被告人交待，要认罪服法、认罪态度一定要好，否则肯定要判死刑。现在被告人突然翻供，公诉人显然有些措手不及。
在法庭辩论阶段，公诉人发表公诉词，认为本案被告人宁国平的杀人犯罪事实清楚、证据确凿。被告人当庭翻供的行为，说明被告人的悔罪态度不好，主观恶性大，应当对被告人判处死刑立即执行。
针对公诉人的观点，律师发表了辩护词，律师认为：对本案被告人宁国平定罪的直接证据只有被告人供述这一项。而被告人数次供述的内容又存在前后矛盾及虚假的情况，被告人的供述不能作为认定案件事实的根据。本案的间接证据：电视机及被害人的夹克衫、斧子、周英及其他证人的证言虽然能形成一个证据链条，但是这些证据本身也存在前后矛盾及虚假的情况，并且缺乏与杀人案件事实的相关性。所以根据公诉人所提供的控诉证据，不能认定被告人构成故意杀人罪。
接着，律师对法庭调查过程中公诉人出示的证据进行了质证反驳，对卷宗中的每份证据的某句话在第几页第几行，与此相矛盾的证据在卷宗的第几页，律师都了如指掌。
最后，律师提出：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条、第（三）项的规定，“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”法庭应当判决被告人宁国平无罪。
这时，法庭上的气氛非常紧张，首先是被告人翻供否认杀人犯罪事实，现在律师又提出被告人无罪的辩护观点。这一切来得都是这么突然。公诉人对律师的辩护意见即没有招架之功，更没有还手之力。在第二轮法庭辩论过程中，便又简单地重申了一下已经说过的公诉意见，草草收场。律师也有针对性地简要地作了一下答辩，并没有穷追不舍。
法院宣布休庭。检察院不得不将案件撤回，进行补充侦查。
律师险成“律师伪证罪”犯罪嫌疑人
没有想到，律师对工作的认真负责，险些成为检察机关侦查律师是否构成“律师伪证罪”的犯罪证据。律师在第一次会见被告人后，被告人回到“号中”便开始大声叫喊：“我现在要开始翻供了，律师要帮我找无罪的证据。我不承认杀人。”检察机关据此怀疑律师与被告人串通，是律师指使被告人翻供。因为被告人在侦查阶段及审查起诉阶段对自己实施的杀人犯罪事实都供认不讳，而律师一介入案件，被告人便立即翻供。所以检察机关在补充侦查过程中，便同时秘密地对“律师伪证罪”进行侦查。
公诉机关补充侦查结束后，法院决定第二次开庭。开庭前，律师照例到法院去阅卷。当律师看到检察机关的补充侦查材料时，惊出了一身冷汗。原来所谓补充侦查的主要内容，都是针对律师与被告人之间是否有串通翻供的事实进行侦查的。被告人宁国平在无意之间险些让律师蒙受不白之冤。
侦查人员首先对被告人宁国平进行了讯问。主要内容是：你为什么翻供？你在什么时间开始翻供的？律师会见你时都和你说了什么？怎么说的？是不是律师让你翻供的？……。然后侦查人员又对与被告人宁国平同一监舍的其他六名在押人员进行询问。主要内容是：宁国平在入号时是否承认杀人犯罪？他是在什么时间开始翻供的？宁国平说律师跟他说了什么？是不是律师让宁国平翻供的？……。还好，宁国平与他同一监舍的在押人犯都没有承认是律师让他翻供的。宁国平虽然是正在接受法院审判的被告人，但在这时他的身份却变成了证人。好人死在证人嘴里，如果宁国平或其他六名在押人犯瞎说一气的话，律师肯定会遭遇不可想象的麻烦。想起来不免让人后怕。
律师的险遇正体现出我国律师的执业风险所在。近几年，全国有很多律师在从事刑事辩护业务过程中失足落马，沦为阶下囚。其中有一些是故意犯罪，但也有一些是过失或是被冤枉的。尽管律师在办理本案之初也很慎重，在会见被告人时，特意安排了两名以上律师在场，并制作了会见笔录。同时对被告人避免引供诱供。但是律师的执业风险还是客观存在的。律师在办理刑事辩护案件时一定要注意保护好自身的安全。
最终判决结果
第二次开庭与第一次开庭审理的内容基本相同。检察机关并没有补充到什么有力的控诉证据。虽然检察机关已经将矛头指向了律师，但是律师初衷不改，仗义执言。在法庭上仍坚持证据不足，指控杀人犯罪罪名不成立的辩护观点。休庭后，法庭定期对案件作出了判决，判处被告人宁国平死刑缓期两年执行。这一判决结果相对于辩护律师提出的指控罪名不成立的无罪观点来说是太重了。但是相对于死刑立即执行来说还是轻的。被告人毕竟可以保往一条性命。可以说法庭所做出的这个判决结果在一定程度上也是采纳了律师的辩护意见。
案件判决后，被告人及其家属对律师千恩万谢。是律师挽救了被告人宁国平的性命。但是律师所付出的辛勤劳动及律师所遭受的执业风险，当事人及其家属是不会完全理解的。
结 语
事后，在谈论起这起案件时，有人问律师：“如果宁国平真是杀人凶手的话，那你是否是在为犯罪分子开脱了罪责？”律师沉思了一下说：“这也许有可能。也许宁国平就是真正的杀人元凶。因为宁国平也许是在案发当时在杀人现场偷的电视机，并且在案发时宁国平身上有伤，对此宁国平不能做出合理的解释。同时宁国平与被害人来往较密切，所以宁国平有杀人的可能性。”
律师又说：“开脱罪责与依法辩护是有本质区别的，我认为宁国平不构成杀人罪，是从案件证据的角度提出的观点。是依法辩护并不是为被告人开脱罪责。本案中除被告人供述外，没有其他直接证据证明宁国平与杀人犯罪有关。而其他的间接证据本身又存在虚假性，缺乏关联性。所以根据这些证据不能认定被告人构成杀人犯罪。我国刑法适用的原则是无罪推定原则，所以法院审判案件时有可能会因为证据不足而漏掉个别真正的犯罪分子。但是，这却可以保证千万真正无罪的人免受刑罚追究。这就是无罪推定的本质所在，也是律师依法行使辩护权的本质所在。”
的确，这也是“罪疑惟轻、功疑为重”的内涵所在。
作者单位：黑龙江省牡丹江市民权律师事务所
政府聘请律师作法律顾问何罪之有！
——驳中国经济时报记者杨明炜《大连经济开发区国土局聘用律师来行政？》一文
政府机关聘请律师作法律顾问是否合法？这一问题似乎是不值一论。在依法治国的今天，律师作为政府法律顾问，为政府依法行政、依法决策所起的重要作用是有目共睹的。而杨明炜的大作《大连经济开发区国土局聘用律师来行政？》却认为律师事务所不能作为行政机关的法律顾问！大连经济开发区国土局聘用律师作法律顾问违反法律！并且又拉出一位所谓的法学博士来帮腔！这未免令人感觉荒唐至极……
我们完全有理由怀疑：这位新闻记者是否是在正常履行舆论监督职责？是否存在利用手中的职权进行挟私报复？ 这位记者是否有起码的法律意识和政策水平？他的职业道德是否存在问题？
事件的起因
事情还得从头说起：本案新闻线索提供者徐杰于2001年由大连开发区鹏达食品有限公司（简称鹏达食品）的股东处受让了公司的股权，取得一处“半截子工程”的建设权。但是没有办理土地及房屋的产权变更手续。据徐杰讲，是由其个人投资将半截工程建好，并且又在房后空地上扩建房屋出租谋利。近几年来房地产价格暴涨。鹏达食品的其它股东便对转让协议反悔，向法院起诉返还公司印章和房产。案件经过大连开发区法院、大连市中级法院一审、二审、发回重审，最终驳回了鹏达食品的起诉。鹏达食品的股东又以清算委员会的名义再次起诉，案件经过一审、二审，最终判决《股权转让》协议无效，徐杰返还印章和房产。由此可知，徐杰对于土地及房产已经不享有法律上的权利。而徐杰却以自己完成了房屋开发建设并且交纳了土地使用费为由，无数次到大连开发区国土地资源和房屋局（简称大开国土局）要求办理土地使用权变更手续。于是，大开国土局便委托辽宁竞业律师事务所唐鹏林律师为徐杰解答法律咨询。
今年7月份，杨明炜记者到大开国土局要求对徐杰与鹏达食品土地房产纠纷案件进行采访。大开国土地局负责人自然地继续委托唐律师接受记者采访。而杨记者此时却擅自将采访的方向转变为对律师作为政府法律顾问的身份是否合法上来，并且诽谤大开国土局委托律师接受采访是“行政丑闻”。
我们试问：杨记者的采访是否经过领导批准？他是否有采访此问题的采访证明（当时他拒不提供）？以上行为是违反新闻记者采访纪律的。明显是一种挟私报复之举。
文章中需要澄清的几个问题
杨记者的文章（简称文章）充满混淆视听、偷换概念之辞。
首先、文章中一再称“群众反映大开国土局门难进……”，“群众涉及土地的事情总会让唐鹏林律师来接待……”。这里所说的“群众”除了徐杰以外还有谁？这些群众都国土局办什么事情？唐律师所接待的具体事项又是什么？杨记者为什么不敢将这些采访内容公开？文章中对大开国土局谷局长的采访道出了事实真相。谷局长说：“只要是涉及法律上的问题，都是我们的法律顾问来接待处理。”唐律师作为政府机关法律顾问，他接受委托处理国土局涉及法律方面的问题，完全是律师的法定职责。
其次、文章的标题是“大开国土局聘用律师来行政？”文中一再称：律师有什么资格履行政府的行政职能？这里就出现了一个低级的偷换概念问题。唐律师究竟履行了政府的什么行政职能？？难道对涉及法律的信访当事人进行答复，接受记者采访就是履行了政府的行政职能？？
最可笑的是杨记者竟然天真地问唐律师：“你是公务员吗？”言外之意是除了公务员具有行政权力之外，其他身份的人办理政府事务都是违法的。在这里本律师要给杨记者上一课了：按照法律规定，行政执法除了法定执法外还有授权执法和委托执法。
我倒要问一下杨记者：“杨记者你是公务员吗？”“你进行的采访活动是一种什么性质？”“是否是在进行行政活动？”……对于一个掌握案件事实、谙熟法律法理的律师不去采访，却幼稚地采访起律师担任政府法律顾问是否合法这一基本问题，这让我说你什么好！
文章中“法律专家”的违法荒谬观点
最后，杨记者竟然拉出貌似权威的国家行政学院法学部的任进博士来擂鼓助阵。这位“法律专家”的结论是：
政府聘请律师担任法律顾问与依法行政背道而驰！
政府聘请律师担任法律顾问与法律规定相抵触！
只有公务员才能担任政府法律顾问！
我不知道以上的结论是任博士的真实意思表示，还是被杨记者给狸猫换太子了。一名“法律专家”做出以上荒唐的结论岂不是与不懂法律没有政策水平的记者混成了一个层次。
文章中任博士的荒谬观点“政府聘请律师担任法律顾问与法律规定抵触！”的依据是国务院《全面推进依法行政实施纲要》（简称纲要）第42条。我们试分析一下该条内容：“各级人民政府和政府各部门要充分发挥政府法制机构在依法行政方面的参谋、助手和法律顾问作用。全面推进依法行政、建设法治政府，涉及面广、难度大、要求高，需要一支政治强、作风硬、业务精的政府法制工作队伍，协助各级人民政府和政府各部门领导做好全面推进依法行政的各项工作。各级人民政府和政府各部门要切实加强政府法制机构和队伍建设，充分发挥政府法制机构在依法行政方面的参谋、助手和法律顾问的作用，并为他们开展工作创造必要的条件。”
该法条从法理上分析属于授权性法律规范，并非是禁止性法律规范。即该条并不是禁止律师事务所担任政府机关法律顾问的规定。那么，任进博士凭什么认为：大开国土局聘请辽宁竞业律师事务所担任法律顾问与《纲要》相抵触呢！凭什么认为只有政府法制机构才能担任政府法律顾问呢！！匪夷所思！！
如果任博士不是被人利用，其观点不是被人曲解的话，我倒要怀疑这位博士是否学过中国法律？他是否了解律师法？作为一名“法学专家”，从事法学教学的博士竟然连中国的律师制度都不懂！这岂不贻笑大方！
有个问题？杨记者与任博士是否看到《纲要》第12条：“……专业性较强的决策事项，应当事先组织专家进行必要性和可行性论证。……重大行政决策在决策过程中要进行合法性论证。”这其中的“专家”莫非也是排除律师身份的法律专家吗！被杨记者所引用的任博士观点不是典型的断章取义、曲解法律吗！
《中华人民共和国律师法》第二十五条明确规定，律师可以接受公民、法人和其他组织的聘请，担任法律顾问。这其中的法人包括企业法人、事业法人、团体法人，当然也包括政府机关法人。并且国家司法部对律师担任政府机关法律顾问工作专门制订了《关于律师担任政府法律顾问的若干规定》。全国律师协会颁布的《律师法律顾问工作规则》中规定：律师可以担任各级政府及其职能部门或其派出机构的法律顾问。
莫非本律师还需要给这位法学部的博士上一堂课了。我们随意在一个互联网的搜索引擎中输入“律师”“政府法律顾问”关键词，都会搜索出数万甚至几十万条律师担任政府法律顾问的网页。下面仅列举几部规范性文件的规定：
《司法部关于印发司法行政工作五年发展纲要的通知》（1994年）中规定：积极探索建立政府和企业（公司）律师队伍。
《国务院<关于深化律师改革的方案>的批复》（1993）中规定：律师主要任务是担任政府、企事业单位的法律顾问。通过试点，逐步在国家机关内部建立为各级政府及行政部门提供法律服务的律师队伍，担任法律顾问。
《司法部关于加强社会主义精神文明建设的意见》 (1996)规定：发挥法律团体和司法应用科研机构的作用……为党和政府决策工作服务。
《司法部关于认真学习贯彻落实中央领导同志指示精神进一步做好法律服务工作的通知》规定：建立起省、区、市政府及其领导人的律师顾问团(组)，使法律服务工作进入决策层，促进依法行政和依法治理。
《司法部关于严格执行<律师法>进一步加强律师队伍建设的决定》（1996）规定：十六年来，广大律师……通过法律顾问工作，有力地促进了各级政府依法决策和依法行政，推动了依法治理工作的深入开展。
北京市律协专门制订了《北京律师担任政府法律顾问工作指引》。
……
司法部张福森部长在第五次全国律师代表大会讲话《努力开拓新世纪律师工作新局面》中也强调：要通过担任政府法律顾问等途径，使律师有更多的机会参与政府和权力部门决策；……
结 论
综上所述，杨记者的文章是一篇彻头彻尾荒谬透顶并且公然与法律相悖的劣作。
从新闻报导角度来讲，文章具有一定的迷惑性。他利用了记者在社会中的公信力，采用了较专业的报导手法，颇具煽情的言词，引人误导的宣传。他惟恐自己的主观臆断势单力薄，又拉出一面大旗，引用“法学专家”的荒谬结论蛊惑人心。该文的社会危害非常之大，文中充斥的泄愤言词，使政府机关及律师在社会公众中的形象受到严重损害，并且误导公众使社会公众产生错误的法律认识。
作者：辽宁竞业律师事务所
吴京堂 律师
EMAIL:WU_TIE@163.COM
附：原文章
大连经济开发区国土局聘用律师来行政？
2005年7月15日下午，记者前往“大连经济技术开发区国土资源和房屋局”（以下简称“大连经开区国土资源局”）联系新闻采访一事。但令人想不到的是，该局局长派人转告记者，新闻采访一事由该局法律顾问――辽宁竞业律师事务所唐鹏林律师予以接待。
记者闻此言，顿觉愕然。记者当即对唐鹏林律师接待记者采访的合法身份提出质疑，并就此事进行了深入采访。至此，一桩令大连经济技术开发区市民不满意的“行政丑闻”浮出水面。
群众反映：大连经开区国土资源局门难进
群众反映：国土资源局门难进
记者在大连经济技术开发区了解到，大连经开区国土资源局作为大连市国土资源和房屋局的派出机构，当地一些群众及企业家对其依法行政的透明度及效率都提出了诸多批评意见。
有群众反映：目前，到大连经开区国土资源局办事，感觉“门非常难进”。而且即使进了门，一般涉及土地的事情，大连经开区国土资源局土地处的黄文东处长也会让唐鹏林律师来接待。对此，群众意见非常大。
对群众的这种意见，记者也在7月15日下午领教了一番。在大连经开区国土资源局办公楼里，土地处处长黄文东明明在办公楼时里，却仍然让办公室工作人员为记者联系其法律顾问予以接待。
一位当地的企业家也告诉记者，企业一般找到该局局长或黄处长时，他们都会让我们去找辽宁竞业律师事务所唐鹏林律师接待。我们感觉非常纳闷。整不明白：律师有什么资格履行政府的行政职能。
一位不愿意透露姓名的市民告诉记者，我们去大连经开区国土资源局办事，相关科室根本不接待我。我去了几趟，国土局一次也没有接待我，他们照例把我推给律师。有一次，我都求一位黄处长说，接待我一下吧。黄处长根本不理你。
律师：我们所是国土局的法律顾问
对唐鹏林的合法身份，记者作了调查，并对唐鹏林进行了电话采访。以下是对话内容：
记者：请问唐律师，你是以什么身份来接待我们的采访活动呢？
唐鹏林：我们所是大连经开区国土资源局的法律顾问，他们有些事情是委托给我们来处理。这需要说明。
记者：这样作有什么法律依据吗？
唐鹏林：我理解，政府把法律事务委托给律师事务所也是推进依法行政，这有问题吗？
记者：如何“依法行政”？
唐鹏林：我觉得，各人有各人的看法。你可以与局领导直接沟通。
记者：如何能见局领导？不是见到唐律师了吗？
唐鹏林：我们局里领导本来想与记者进行沟通，但后来没有联系上，比较遗憾。
记者：谁是你们领导？哪里的领导？
唐鹏林： 土地局的领导，土地局处里的领导。
记者：怎么成了你的领导，你是公务员吗？
唐鹏林：你要这样讲，就没法沟通了。
2005年7月22日，记者与又与大连经开区国土资源局谷局长作了电话采访。
记者：请问市民来大连经开区国土资源局办事，都是让唐律师来接待的吗？
谷局长：我们局对外有个要求，只要一般涉及法律问题，都是唐律师来出面作解释。
记者：为什么？唐律师不具有公务员身份！
谷局长：我们公务员不愿意出来讲，律师可以代表我们局的。再一个我们人数非常少。
……
谷局长：再一个，也没有文件规定，你记者来了，我就必须要接待。
记者：你如何看待《纲要》的依法行政精神？
谷局长：《纲要》我们都安排学习了。
记者：请评述一下唐律师当局法律顾问？
谷局长：只要涉及法律的问题，都是我们的法律顾问来接待、处理的。我认为，没有什么不妥当。
法律专家：与依法行政背道而驰
对发生在大连经开区国土资源局的上述事情，记者又采访了相关行政及法律专家。
中央党校教授王珏认为，政府应当是守法的模范，要不折不扣地依法行政。依法行政要求行政机关坚持法律至上的原则，在宪法和法律的范围内行使行政权力和承担责任，以实现管理国家的职能，保护公民的合法权益。
国家行政学院法学部任进博士指出：在目前来看，大连经开区国土资源局让律师来接待记者采访，非常不合适，与国务院所要求的“依法行政”精神背道而驰；大连经开区国土资源局，通过法律顾问形式，聘请律师来接待市民，是没有法律依据的。
任进博士分析，大连经开区国土资源局用法律顾问――律师事务所律师来接待新闻媒体的采访，可能是不愿意接待新闻媒体，而用律师来抵挡媒体记者的采访。如此对待普通市民及企业也是不合适的。因为律师本身不是公务员。
同时，这也太不严肃了。大连经开区国土资源局与律师事务所是聘用关系，该局聘用法律事务所从事法律事务。但此类事情不纯粹是一种法律事务，这涉及到政府的政务公开、透明。依据2004年3月22日国务院公布实施的《全面推进依法行政实施纲要》（以下简称《纲要》）第5条规定：行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。而接待新闻机关采访即是体现。
《纲要》第34条规定：强化社会监督。各级人民政府及其工作部门要依法保护公民、法人和其他组织对行政行为实施监督的权利，拓宽监督渠道，完善监督机制，为公民、法人和其他组织实施监督创造条件。要完善群众举报违法行为的制度。要高度重视新闻舆论监督，对新闻媒体反映的问题要认真调查、核实，并依法及时作出处理。而该局局长认为，没有规定说一定要接待记者采访也是错误的认识。
任进博士介绍，律师事务所不能作为行政机关的法律顾问也是有依据的。对政府职能部门的法律顾问的实现形式，《纲要》也作了明确规定。《纲要》第42条规定：各级人民政府和政府各部门要充分发挥政府法制机构在依法行政方面的参谋、助手和法律顾问作用。全面推进依法行政、建设法治政府，涉及面广、难度大、要求高，需要一支政治强、作风硬、业务精的政府法制工作队伍，协助各级人民政府和政府各部门领导做好全面推进依法行政的各项工作。各级人民政府和政府各部门要切实加强政府法制机构和队伍建设，充分发挥政府法制机构在依法行政方面的参谋、助手和法律顾问的作用，并为他们开展工作创造必要的条件。
因此，任进博士认为，大连经开区国土资源局在日常工作中不应聘请律师事务所来当法律顾问，这与《纲要》本身是相抵触的。《纲要》规定，只有政府法治办的人能当法律顾问。专家质疑：律师连公务员身份都没有，如何履行政府职能部门的法律顾问职能？
据专家介绍，国务院提出在10年内建立法治政府。各级政府正在贯彻执行《纲要》，并由同级监察部门来进行监督。而目前大连市经开区国土资源局的行政行为已经显现出“不公开、不透明、不接受舆论监督”，这是不行的。
国家行政学院副教授杨小军认为，我国现行行政监督制度发挥了积极作用，但也存在着一些缺陷和不足，在具体执行过程中不同程度地存在着“软监督”、“虚监督”和“漏监督”现象。长期缺乏有效监督的行政权力，不但不能提高行政效能、确保政令畅通，而且是孳生腐败和违法侵权的“温床”。
而截至记者发稿时为止，作为大连市经济技术开发区国土资源和房屋局上级主管部门大连市国土资源和房屋局还没有就此事进行答复。
|
|
|
|
|
