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主要论著 |
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律师在侦查阶段应当具有辩护人的地位
——兼谈对我国《刑事诉讼法》第96条的修改
1979年刑事诉讼法规定律师在审判阶段介入诉讼履行辩护职责。此规定因辩护律师介入刑事诉讼时间过于仓促而致种种弊端。
1996年修正刑事诉讼法所取得的重要成果之一就是规定律师在侦查阶段就可以介入刑事诉讼，这是我国顺应历史潮流，改革刑事司法制度所迈出的重要一步。
但1996年《刑诉法》虽然允许律师介入侦查程序，却没有明确律师在侦查阶段享有辩护人的地位，并且对律师的会见权、了解案情权等进行了严格的限制。
从修正后的刑事诉讼法的实施情况来看，律师在侦查阶段介入刑事诉讼还存在种种人为的障碍。律师在侦查阶段发挥的作用还是很有限的，距离立法的初衷尚有很大距离。如侦查机关以种种方式限制犯罪嫌疑人聘请律师的权利，律师会见犯罪嫌疑人的时间、地点、次数受到不当限制，等等。这些违反刑事诉讼法立法精神的做法，极大妨碍了刑事诉讼法从立法层面向实践层面的落实，使得实践当中的侦查模式在很大程度上依然停留在原刑事诉讼法规定的侦查模式上，职权主义凸显，而立法当中并不充分的当事人主义因素则被极大抑制，几为隐性。这从反面进一步证明了我国现行侦查模式的显职权主义特点。因此，无论是在立法上还是在观念上，突出律师在侦查阶段的辩护权，实现实体法和程序法并重、打击犯罪和保障人权并重，仍然是一项艰巨的工作。
我国《刑事诉讼法》第96条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询，代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师的，应当经侦查机关批准。”
同时，根据《刑事诉讼法》第82条规定：“‘诉讼参与人’是指当事人、法定代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。”
我们认为，律师在侦查阶段向犯罪嫌疑人提供法律咨询，仅仅属于一般的法律行为，不带有辩护的性质；为犯罪嫌疑人代理申诉、控告都是代理行为。
同时，根据上述规定，在侦查阶段中，律师并不在“诉讼参与人”之列，没有明确规定律师在侦查阶段的诉讼身份。由此可见，根据现行《刑事诉讼法》，律师在侦查阶段“出师无名”,根本无辩护人身份可言，自然就不能起到维护犯罪嫌疑人合法权益的作用。
侦查阶段虽然具有很大的独立性。但侦查阶段除了要重视打击犯罪以外，还必须保障犯罪嫌疑人的合法权益，必须把无辜的人及时从诉讼当中解脱出来。所有这些，都有赖于代表犯罪嫌疑人合法权益的律师的辩护权利的完全实现，而不能仅仅凭借侦查机关自身自觉的依法办事。
实践当中，许多冤假错案主要问题都出在侦查阶段。
刑讯逼供、诱供、骗供是在司法实践中造成这些冤假错案一个屡禁不止的顽疾。
虽然96年《刑事诉讼法》第43条明确禁止刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法手段收集证据，而且，《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释第61条、《人民检察院刑事诉讼规则》第265条和《公安机关办理刑事案件程序规定》第51条均明确规定通过非法手段获取的言词证据不得作为定案的根据，但是，这并没有形成对刑讯逼供、诱供、骗供的有效控制。
最为典型的要算是云南省昆明市公安局戒毒所民警杜培武．因故意杀人罪于1999年2月5日被昆明市中级人民法院一审判处死刑，剥夺政治权力终身。1999年10月20日被云南省高级人民法院以故意杀人罪终审判处死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身。2000年7月6日又被云南省高级人民法院再审改判无罪，当庭释放。
如果侦查人员依法办案，刑讯逼供就不会发生，所谓“故意杀人”根本就不能成立。之所以会造成上述结果，主要是因为，在侦查人员讯问犯罪嫌疑人时律师无权到场，律师在侦查阶段没有辩护权，造成侦查机关权利真空所导致。
因此，为实现实体法和程序法并重，打击犯罪和保护人权并重，在侦查阶段律师不应当仅仅有提供法律咨询，代理申诉、控告、申请取保候审的权利，还应当具有辩护权，在侦查阶段，律师应当以辩护人的身份出现，能够调查、取证、自由地会见犯罪嫌疑人、了解和提取侦查机关的整个案卷事实材料，根据案件事实、证据和法律，独立地发表对犯罪嫌疑人、应当从轻、减轻、免除刑事处罚的辩护意见。以补充犯罪嫌疑人在法律上的防御能力。
一、一般诉讼理论认为，刑事诉讼当中存在控诉、辩护和审判三种基本职能。
这种观点认为，辩护权具有绝对性，其一就是当一个公民被认为具有犯罪嫌疑而受到追诉时，他就拥有辩护权。刑事诉讼启动之时，就是被指控人开始行使辩护权之时。辩护权的行使贯穿于刑事诉讼始终。
就侦查阶段介入诉讼的律师的诉讼权利而言，其最为重要的特征就是防御性和犯罪嫌疑人利益性。而辩护职能的最重要特征就是防御性及犯罪嫌疑人、被告人的利益性。
侦查阶段介入诉讼的律师的诉讼身份就是辩护人。只有把该阶段律师的诉讼身份界定为辩护人，才能够在理论上和实践上合理地阐释律师在侦查阶段所发挥的职能作用。
二次世界大战以后，人权保障成为世界性潮流，各国以此为契机相继开展了刑事司法改革，刑事辩护制度作为重要的人权保障制度也被极大地推进，其中发挥辩护律师在侦查活动中的作用成为现代辩护制度的重要发展趋势之一。
奉行当事人主义的英美等国自不待言，奉行职权主义的诸国为发挥辩护律师在侦查阶段的积极作用，亦纷纷规定了侦查阶段辩护律师的活动范围，使得侦查程序从绝对秘密、绝对封闭变为相对公开、相对透明。如日本在1880年的治罪法当中规定，只有公审被告人才可以获得辩护人的辩护，1922年的大正刑事诉讼法将刑事辩护扩展到“提起公诉后的预审被告人”；1947年宪法、刑诉应急措施法又扩大到“人身自由受限制的被嫌疑人”，1948年刑事诉讼法则发展为“被嫌疑人”一般也可以获得刑事辩护。德国1965年刑事诉讼法修正后明确规定，被告人可以在诉讼的任何阶段聘请辩护人，1994年又补充规定，法官在进行讯问、勘验等活动时，允许辩护人在场。法国1993年8月24日的法律规定：“在拘留20小时以后，被拘留人可以要求会见律师，”“此项要求应该以一切方法毫不迟延地通知律师公会会长。”
加强辩护律师在侦查阶段的作用，亦为多个国际法律文件所重视。如联合国大会1966年通过的《公民权利和政治权利国际公约》第14条明确规定，被指控人应当“有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络。”1985年11月通过的《联合国少年司法最低限度标准规则》第15条规定，在整个诉讼程序中，少年应有权由一名法律顾问代表，或在提供义务法律援助的国家申请这种法律援助。1990年第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》规定，“各国政府应确保由主管当局迅速告知遭到逮捕或拘留，或者被指控犯有刑事罪的所有人，他有权得到自行选定的一名律师提供协助”；“各国政府还应确保，被逮捕或拘留的所有人，不论是否受到刑事指控，均应迅速得到机会 与一名律师联系，不管在何种情况下至迟不得超过自逮捕或拘留之时起的48小时”。等等。
各国的实践表明，律师在侦查阶段介入刑事诉讼，对于维护犯罪嫌疑人的合法权益，对于实现实体正义和程序正义都发挥了积极的作用。正如有的论者所指出的，在本世纪，在律师是否应当参加侦查程序的问题上，已在世界各国达成了共识，这种共识可以概括为：“侦查程序不仅仅是警察查获罪犯的程序，而是担任不同诉讼职能的有关人员查明是否犯罪、罪责轻重的程序，因而光有行使追诉职能的警察不行，再加上行使监督职能的检察官也不够，非有专门行使辩护职能的辩护律师参加不可。”
因此，侦查阶段介入刑事诉讼的律师应当具有辩护人的地位。
二、辩护职能必须得到相当的发展，必须能够达到抑制控诉职能不被滥用的程度。
也就是说辩护职能必须对控诉职能的无限制行使能够形成一定的障碍，方能说辩护职能有效地发挥了作用。从我国当前的立法和司法实践的效果来看，侦查阶段辩护律师的权利还是相当有限的，辩护律师发挥的作用还是相当弱小的，律师所承担的辩护职能的运转还是不平滑的。人们在思想上、观念上还存在着种种忽视、否定侦查阶段控辩对抗的认识。而这种认识的产生，与当前立法关于律师权利的配置缺陷不无关系。甚至可以说，当前刑事诉讼法对侦查阶段律师权利的规定，是导致种种冤假错案的严重症结之一。因此，对我国侦查阶段辩护律师的诉讼权利还有进行进一步扩张的必要。概言之，在立法上要明确规定辩护律师在侦查阶段介入诉讼时，辩护律师的权利应当具有一定的含量，须具有辩护人的地位。辩护律师的诉讼权利是否充分决定了其能否有效地协助和帮助犯罪嫌疑人。如果仅仅允许辩护律师介入侦查程序，而不赋予其充分的诉讼权利，则辩护律师就缺乏发挥其职能作用的条件。因此，在侦查阶段，律师必须具有调查取证的权利、了解和提取全部案卷事实材料的权利、讯问过程在场的权利以及自由会见犯罪嫌疑人的权利。以抑制控诉职能不被滥用。
三、为使律师在侦查阶段具有辩护人的地位，应当在《刑事诉讼法》的96条中充实以下内容
1、明确律师在侦查阶段的“辩护人”身份，明确犯罪嫌疑人在侦查阶段聘请律师作为辩护人，并且取消现行法关于涉及国家秘密的案件犯罪嫌疑人聘请律师必须经过批准的规定。
2、切实保障辩护律师在侦查阶段的会见权。
取消现行法关于侦查阶段律师会见在押犯罪嫌疑人时，侦查机关可以派员在场以及涉密案件中律师会见在押犯罪嫌疑人必须经过批准的规定。
参照联合国有关文件规定律师会见在押犯罪嫌疑人时侦查机关不得派员在场，必要时可以在看得见、但听不见的地方；应当规定律师会见犯罪嫌疑人时有权录音和拍摄其受伤的照片。
3、明确律师在侦查阶段的调查取证权。律师调查取证不必须经过证人、被害人本人同意以及不须经过侦查机关许可。
4、为了防止刑讯逼供，保证口供的真实性和自愿性，应当明确规定律师在侦查人员讯问犯罪嫌疑人时有权在场。
律师不仅有权在场听取讯问过程，而且有权作必要的记录；有权针对侦查人员的不法行为提出抗辩；并向犯罪嫌疑人及时提供法律咨询；讯问完毕，侦查机关的讯问笔录必须在由律师签字认可的情况下，才能作为证据使用。
5、律师在侦查阶段有充分的阅卷权。
在侦查阶段应当允许辩护人查阅侦查机关讯问嫌疑人的笔录；取消对律师阅卷范围的种种限制。
陕西许小平律师事务所
律师：张举会
二○○四年十一月二十四日
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