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公告信息 |
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主要论著 |
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韩XX诉普兰店市公安局非法限制人身自由案一审代理词
审判长、审判员：
我受原告韩XX的委托，出庭代理诉讼，现就本案发表如下意见：
一、被告普兰店市公安局对原告韩XX进行精神病司法鉴定没有韩XX实施了治安违法行为或刑事违法行为的事实根据及其处理程序的法定前提。根据“两院三部”颁发的《精神疾病司法鉴定暂行规定》第2条：“精神病的司法鉴定，根据案件事实和被鉴定人的精神状态，作出鉴定结论”，第七条“对可能患有精神疾病的下列人员应当进行鉴定：（一）刑事案件的被告人，被害人；（四）违反治安管理应当受拘留处罚的人员”的规定，精神病的司法鉴定，首先要有案件事实 ，所谓案件事实，就是对行为人的违法犯罪行为，已经立案，查证属实，作为治安案件或刑事案件已经确定。其次，被鉴定人是刑事案件的犯罪嫌疑人，被告人和治安案件的应当受拘留处罚的人，可能患有精神疾病。而本案被告对韩XX的行为没有立案、查证属实，即没有作为案件进行查处。更没有将韩XX作为刑事案件的犯罪嫌疑人或治安案件应受拘留处罚的人。所以被告对韩XX进行精神病司法鉴定，没有案件事实及查处程序的法定前提，被告的这一行为是违法的、无效的。
二、对韩振玺作出的精神病司法鉴定结论，既不符合韩XX精神状况的实际，也不符合精神病司法医学鉴定书的法定要件—即法定内容，两份鉴定书都是无效的。经过法庭调查，大量的证人证言及事实说明，韩XX一贯品行优良，身体及精神状态良好，绝不是鉴定书和被告所认定的“已丧失辨认及控制能力，故评定为无责任能力”的精神病人。从鉴定书的内容来看，97年12月28日的鉴定书，缺少《精神病司法鉴定暂行规定》第18条所规定的：“案由、案号、鉴定的日期、场所、在场人、被鉴定人发案时和发案前后各阶段的精神状态，鉴定人员签名”等法定要件，所以从这份鉴定书的形式上讲就是无效的，更何况其结论不符合韩振玺精神状况的实际。91年7月18日的鉴定书更是一张废纸了。
三、被告对韩XX实行强制“监护治疗”，既无案件事实和合法有效的精神病司法鉴定的根据，更没有有效的法律依据。案件事实和精神病司法鉴定，前已说明，不再赘述。在此，就强制“监护治疗”的法律依据，提出以下观点：
（一）、对韩XX适用《人民警察法》第14条的规定是错误的。该条的适用对象要求是：（一）实施了《刑法》第二章规定的危害公共安全和第四章规定的侵犯公民人身权利的情节或后果严重的犯罪行为；（二）犯罪行为人经法定程序鉴定认定为属于不能辨认或不能控制自己行为的无行为能力和责任能力的精神病人。被告说对韩XX是行政处理，显然适用该法条是错误的。
（二）、对韩XX适用《大连市监护治疗管理肇事肇祸精神病人条例》强制“监护治疗”，同样是错误的。
1、该《条例》作为地方性法规，其制定和实施既无宪法和法律的根据，也没有全国人大及其常委会的特别授权。《宪法》第100条规定：“省、直辖市的人民代表大会和他们的常委会，在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案”。所以大连市人大常委会制定的该《条例》作为地方性法规，因违宪越权立法而无效。被告在答辩状中称以该《条例》作为地方性法规，而适用于韩XX进行强制“监护治疗”，自然就不是“程序合法，适用恰当”了。当然也就更不能作为人民法院审理案件的依据了。
2、该《条例》第8条的规定，直接违反了《治安管理处罚条例》第10条：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候违反治安管理的，不予处罚。但是应当责令其监护人严加看管和治疗”的规定。也与《行政处罚法》第9条第2款：“限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定”和第26条：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗”的规定相悖。仅此，该《条例》的无效也是不言而喻的。
3、监护权是基于特定的亲属关系和社会关系，由《民法通则》所规定的一种民事权利。监护权的设定、行使、撤消和变更，必须依据民法和民事诉讼法的规定进行。撤消监护人资格或者变更监护关系，须依监护人的顺序，由有资格的人或单位向人民法院提出申请或起诉，由人民法院依法作出判决。而决不可以由公安机关或其他行政机关依行政职权作出撤消或者变更。所以，该《条例》规定的强制“监护治疗”与民法规定的监护制度相抵触，是对民法监护制度的破坏。因而该《条例》对“监护治疗”权的设定是无效的。
4、退一步讲，假设该《条例》有效，但他的适用也是有前提条件的，这些条件是：
A、行为人实施了《条例〈〉所列举的治安违法行为或刑事犯罪行为，即肇事肇祸的行为；
B、对肇事行为人已立案进入查处程序，应受到治安拘留；对肇祸行为人已立案进入刑事诉讼程序，应当追究刑事责任；
C、对肇事肇祸行为人，可能患有精神病，依法定程序进行精神病司法医学鉴定；
D、经鉴定行为人属于不能辨认或者不能控制自己行为的无行为能力和责任能力的精神病人；
E、将鉴定结论告知被鉴定人及近亲属，允许他们申请重新鉴定；
F、对肇事肇祸精神病人决定强制“监护治疗”须经大连市公安局批准。
庭审查明：被告对韩XX决定“监护治疗”，不具备上述前提条件。被告没有提交大连市公安局对韩振玺实行“监护治疗”的批准文件，提交的决定书没有加盖公章和局长印，提交的鉴定书不仅要件欠缺，而且开头和落款不符，又是复印件，公章不清，提交的证人证言及调查笔录，都是复印件。仅凭这些无效的东西对韩XX强制“监护治疗”真是草菅人命。
综上所述，被告对韩XX强制“监护治疗”既没有韩XX违法犯罪的案件事实根据，也没有合法有效的精神病司法医学鉴定证据，更没有所能依据的有效的规范性文件。而且在被告对韩XX实施“监护治疗”的前后各个环节，都没有给韩本人及近亲属送达有关的法律文书，一切都是暗箱操作，剥夺了韩本人及近亲属的陈述权、申请复议权和诉讼权等权利。被告对韩XX强制“监护治疗”的行为完全是违法的。所以请求人民法院依法判决撤消被告普兰店市公安局对韩XX所作的强制“监护治疗”限制人身自由的行政行为，判令被告向韩振玺赔礼道歉，为韩XX恢复名誉。
以上代理意见请合议庭参考采纳。
张新云
二000年三月二十三日
韩XX行政诉讼案二审代理词
审判长、审判员：
我受上诉人韩XX的委托，代理出庭参加诉讼，现就本案查明的事实和证据，围绕法律适用这个焦点问题发表以下代理意见：
一 关于对韩振玺的行为事实及性质认定和处理程序适用法律是错误的。
纵观韩XX事件的整个发生、发展及处理过程，普兰店市公安局始终没有将韩XX的行为作为治安案件或刑事案件予以立案、调查或侦察，依法定程序进行处理，并形成完整的案卷材料，只是在答辩材料中罗列了几种现象，而无充分有效的证据予以证明。对韩的行为的性质始终没有明确认定是治安违法，还是刑事犯罪及其触犯了《治安管理处罚条例》或者《刑法》的哪一条哪一项，只是抽象的指控其‘肇事肇祸’，这违背了程序法和实体法对公安机关处理案件的起码要求。‘肇事肇祸’不是规范的法律用语，更不能作为案件所涉具体违法行为的法律定性。
二 对韩XX进行精神病司法医学鉴定的法律适用是错误的。
根据“两院三部”颁发的《精神疾病司法鉴定暂行规定》第二条：“精神病的司法鉴定，根据案件事实和被鉴定人的精神状态，作出鉴定结论”和第七条“对可能患有精神疾病的下列人员应当进行鉴定：（一）刑事案件的被告人，（现在包括犯罪嫌疑人）、被害人；（四）违反治安管理应当受拘留处罚的人员”的规定，精神病的司法鉴定，首先要有案件存在。所谓案件，就是公安机关或司法机关对行为人的违法犯罪行为，已经立案并作为治安案件或刑事案件进入查处程序；其次，被鉴定人是刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人和治安案件的应当受拘留处罚的人；第三，被鉴定人可能患有精神病。普兰店市公安局对韩XX的行为没有依法立案，进入查处程序。更没有将韩XX作为刑事案件的犯罪嫌疑人或治安案件应当受拘留处罚的人。所以，被上诉人普兰店市公安局对韩XX进行精神病司法医学鉴定，没有案件及其查处程序的法定前提，委托鉴定是违法的，无效的。
1997年12月28日，大连市精神病司法医学鉴定组作出的第97048号鉴定书，不仅因上述的无法定前提委托鉴定违法而无效，而且这份鉴定书缺少〈精神疾病司法鉴定暂性规定〉第18条所规定的法定要件，特别是无鉴定人员的签名，加盖的章又只有一个圆圈，中间看不出内容，所以属无效鉴定书。更何况其鉴定结论不符合韩XX精神状态的实际。
三、对韩XX采取‘监护治疗’的行政强制措施，适用法律错误。
第一、普兰店市公安局对韩XX强制‘监护治疗’既无案件及其查处程序的法定前提，又无合法有效的精神病司法鉴定结论的根据。对此前已说明，不再赘述。
第二、就普兰店市公安局在答辩状中所提的对韩XX强制‘监护治疗’的法律依据，提出以下观点：
1、对韩XX适用〈人民警察法〉第14条的规定是错误的。该条的适用对象要求是（1）实施了〈刑法〉第二章规定的危害公共安全和第四章规定的侵犯公民人身权利的情节或后果严重的犯罪行为，（2）犯罪行为人已经法定程序认定为属于不能辨认或不能控制自己行为的无刑事责任能力的精神病人。普兰店市公安局在答辩中称对韩XX‘监护治疗’是一种行政强制措施，显然适用该法条是错误的
2、对韩XX适用《大连市监护治疗肇事肇祸精神病人条例》强制“监护治疗”，同样是错误的。（1）、该《条例》第8条的规定违反了《治安管理处罚条例》第10条：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候违反治安管理的不予处罚，但是应当责令其监护人严加看管和治疗”的规定。也与《行政处罚法》第9条第二项：“限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定”和第26条：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗”的规定相悖。因该〈条例〉作为地方性法规因与国家法律相抵触而无效。（2）、监护权是基于特定的亲属关系和社会关系，由《民法通则》所规定的一种民事权利。监护权的设定、行使、撤消和变更，必须依据民法和民事诉讼法的规定进行。撤销监护人资格或变更监护关系，须依监护人的顺序，由有资格的公民或单位向人民法院提出申请或起诉，由人民法院依法作出判决。而决不可以由公安机关或其他行政机关依行政职权作出撤消或变更。所以该《条例》规定的强制‘监护治疗’与民法规定的监护制度相抵触，是对民法监护制度的破坏。因而该《条例》对‘监护治疗’权的设定是无效的。
庭审查明：普兰店市公安局对韩XX的行为，没有作为治安案件或刑事案件依法定程序立案查处，对韩进行精神病司法鉴定无法定前提，鉴定书无效。强制‘监护治疗’没有决定书和批准文件，更与法无据。
综上所述，普兰店市公安局对韩XX强制“监护治疗”既没有韩违法犯罪的案件事实根据，也没有合法有效的精神病司法医学鉴定书，更没有所能依据的有效规范性文件。而且在对韩实施“监护治疗”的前后各个环节，都没有给韩本人及近亲属有关的法律文书，一切都是秘密操作，剥夺了韩本人及近亲属的陈述权、申诉权、申请复议权和及时提起诉讼的权利。普兰店市公安局对韩XX强制“监护治疗”的行政行为完全是违法的。而一审在查清事实，认定普兰点市公安局违法行政的前提下，却以“被告称将原告送往大连市安康医院进行监护治疗，属于内部行政行为，本院予以维持”，而作出错误的判决结果，其判决结果的依据是不能成立的。所以请求二审法院判决撤销普兰店市人民法院[2000]普行初字第9号行政判决，改判撤销普兰店市公安局对韩XX强制“监护治疗”限制人身自由的行政行为。
以上代理意见请合议庭采纳
张新云
2000年8月31日
谷辛庄土地行政案代理词
审判长、审判员：
现针对“丰政决[2005]2号《土地权属争议案件行政决定》”（以下简称“行政决定”），结合庭审的举证质证和出示、提及的规范性文件，就本案发表如下代理意见：
一、被告作出 “行政决定”缺乏必要的证据。从“行政决定”认定：“当时七树庄镇为解决良种基地用地问题，经县、乡、村同意，先后两次与本镇谷辛庄村签定占地补偿协议，共占用该村土地273亩作为该镇良种场。良种场解体后，该土地一直由七树庄镇集体所用”，“原七树庄镇良种场273亩土地归七树庄镇集体所有”，结合被告的答辩，其在证据和事实方面存在如下问题：
1、偷换主体，将占地协议的甲方—良种厂偷换成七树庄镇，没有证据予以证明，不符合事实。
2、所谓的“经县、乡、村同意”，并没有提供经县级以上人民委员会审查、批准、同意占地的批文，而当时的公社党委和革委会是无权批准占地的。1962年的《农村人民公社工作条例（修正草案）》（即 “六十条”）二十一、“生产队范围内的土地，都归生产队所有。生产队所有的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等等，一律不准出租和买卖。生产队所有的土地，不经过县级以上人民委员会的审查和批准，任何单位和个人都不得占用”。
3、所谓的“良种场解体后，该土地一直由七树庄镇集体所用”，并非事实，没有证据佐证。而事实是这大片的基本农田被第三人和被告非法出租、出卖和审批给重污染的私营企业作为工业用地在使用（这有原告提交的证据18、19、20、21予以证明）。所以被告和第三人也违反了《土地法》“在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得变更土地利用现状”的规定。
4、土地所有权的转移以登记为其成立要件，不存在被告答辩中所称的自然流转的效力。作为占用耕地的良种厂于1987年解散，其并未取得土地所有权，本案第三人何以对良种厂占用的土地行使所有人的权利呢？也没有证据证明第三人继承了良种厂的主体资格，并行使了土地所有人的权利。更何况作为一级政府没有成为集体财产所有人的主体资格。
5、被告答辩：“每亩100元是原七树庄公社按当时的国家征地政策给予谷辛庄大队的的征地补偿，……与法律规定并不矛盾”,此观点不能成立。其理由：一是没有提供当时国家征地的政策法律依据；二是良种厂占地并非国家征地，公社也不具有征地的主体资格和权力；三是征地是国家为了公共利益的需要，依照法律规定将集体所有的土地征收为国有土地。第三人的行为，何以“与法律规定并不矛盾”？
6、被告提交的农业税结算单不能作为其“行政决定”合法有效的证据。理由是：（一）、被告在行政处理程序中没有以此作为“行政决定”的证据，而是其在作出“行政决定”后自行收集的；（二）、这些农业税结算单都没有盖章，不符合财税制度，涉嫌伪造；（三）、从时间跨度上看是1987—1998年的，其并没有证明良种厂用地期间（1976-1986年）的农业税征缴情况；（四）、谁缴农业税并不能证明谁就取得了土地的所有权，也就是说土地所有权不因农业税缴纳主体的变化而转移，只能依据法律规定的条件和程序合法转移。
7、当年公社和良种厂支付给原告的27300元，既不属于买地款，也因不符合征地的政策法律而非征地补偿款，那就只属于一种费用：占地使用费（这也符合占地协议的性质）。被告及第三人以此作为第三人取得土地所有权的证据，因其行为违反政策法律关于土地所有权转移条件和程序的规定而不具有支持其主张的证明力，所以同样不能作为土地所有权转移的证据，
二、本案所涉及的273亩耕地归谷辛庄，其所有权从未发生转移。1976年的协议书和1977的口头约定，都是良种厂占用原告的耕地培育良种，不发生、也没有发生土地所有权的转移。特别是1987年7、8月份，在所谓建“农场”的“乡（镇）村企（事）业建设用地申请书”的“被占地村意见”一栏由第三人的经办人签署的“同意卖给公社建农场用地273亩—谷辛庄村委会”。这说明当时各方和各级都认定这273亩耕地的所有权仍归属原告，否则就不需要签署这一意见并加盖原告的印章。试想如果该273亩耕地的所有权已转移给第三人，还需要签署原告的意见并加盖原告的印章吗？所谓的“买卖”土地，与法相悖，也没有“买卖”的行为，所以原告仍然是该273亩耕地的合法所有权人。
三、被告的“行政决定”违反了政策法律，适用的规范性文件错误。
1、原七树庄公社党委研究决定良种厂占用谷辛庄273亩耕地违反了1954年《宪法》第八条“国家依照法律保护农民的土地所有权和其他生产资料的所有权”和1962年的《农村人民公社工作条例》二十一、“生产队范围内的土地，都归生产队所有。生产队所有的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等等，一律不准出租和买卖。生产队所有的土地，不经过县级以上人民委员会的审查和批准，任何单位和个人都不得占用”及土地、劳力、牲畜、农具“四固定”，长期不变的政策法律之规定。所以被告的“行政决定”违反当时的政策法律。
2、1987年7、8月份，在所谓建“农场”的“乡（镇）村企（事）业建设用地申请书”的“被占地村意见”一栏由第三人的经办人签署的“同意卖给公社建农场用地273亩—谷辛庄村委会”和整个建设用地的申请、审批行为，因违反了1982年《宪法》、1986年《民法》、《土地法》和《河北省土地管理条例》等法律法规有关土地所有权、使用权、征收、征用和禁止侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地的规定，其建设用地申请、审批行为违法无效。但被告和第三人的这一行为（包括第三人代替原告签署的意见）确认了一个事实：即谷辛庄村委会是该273亩耕地的所有权人。所以被告的“行政决定”也违反现行的法律法规。
3、不动产的所有权转移以登记为其成立的要件。《土地法》第十条规定“依法改变土地的所有权或者使用权的，必须办理土地权属变更登记手续，更换证书”。本案所涉及的273亩耕地从土地改革、农业合作化，到1962年《农村人民公社工作条例》的土地、劳力、牲畜、农具“四固定”，作为原告的土地是无可争议的事实，原告具有完整的法定的土地所有权。1976年和1977年原七树庄公社良种厂占用该宗耕地制种，到良种厂解体后几经改变用途至今，从未办理过土地权属变更登记手续，该273亩土地的所有权仍归原告。所以被告答辩称“应视为该宗土地所有权自然流转”给第三人，是拿基本的土地政策及法律制度当儿戏，其“行政决定”认定“原七树庄镇良种厂273亩土地归七树庄镇集体所有”是违法的。
4、“行政决定”依据原国家土地管理局《关于确定土地使用权和所有权的若干规定》第23条确定“273亩土地归七树庄镇集体所有”，适用规范性文件是错误的。理由是：（一）、1976年、1977年原七树庄公社决定良种厂占用原告耕地没有办理相应的审查和批准手续，违反了当时的《宪法》和《农村人民公社工作条例》之相关规定，违法行为不产生合法结果；（二）、1987年7、8月份，在所谓建“农场”的“乡（镇）村企（事）业建设用地申请书”的“被占地村意见”一栏由第三人的经办人签署的“同意卖给公社建农场用地273亩—谷辛庄村委会”的意见，不符合1978年《宪法》：“国家可以依照法律规定的条件，对土地实行征购、征用或者收归国有”和1982年《宪法》：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收”及 《土地法》：“国家为了公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用”之规定；违反了《宪法》“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”和《土地法》：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让”的规定。（三）、1987年1月1日起实施的《土地法》规定：集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡（镇）农民集体经济组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有；集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权；土地所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯；依法变更土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续；依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯；在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得变更土地利用现状。《土地管理法实施条例》规定：国家依法实行土地登记发证制度。依法登记的土地所有权和土地使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯；土地所有权、使用权的变更，自变更登记之日起生效。上述这些规定就是处理土地纠纷和确定土地权属的法律、法规依据，明确而具体，而且其前提是取得土地所有权和使用权的行为符合当时的政策法律规定（即实体合法，程序合法）。所以被告答辩：“在确定土地所有权和使用权争议方面，至今为止还没有法律、法规对此作出明确规定”，“就应该适用部门规章”的法律法规适用理由是不能成立的。（四）、从立法权限来看，部门规章无权就属于基本民事制度和基本经济制度的土地所有权的取得、变更、丧失做出规定。《宪法》规定：全国人民代表大会行使“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本制度”的职权。《立法法》规定：“下列事项只能制定法律：对非国有财产的征收；民事基本制度；基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”。所以原国家土地管理局《关于确定土地使用权和所有权的若干规定》有关确定土地所有权的条款超越了部门规章的立法权限，违宪违法，不能作为确认土地所有权的法律依据。（五）、至于被告在答辩中提到的《关于确定土地使用权和所有权的若干规定》第24条，基于上述的的理由和“行政决定”并未以此条为依据，同样不能作为第三人取得争议土地所有权的法律依据。
5、被告答辩依据《乡村集体所有制企业条例》是错误的。理由是：（一）、良种厂不属于乡村集体所有制企业的范畴；（二）、该条例是1990年发布施行，良种厂存在于1976年-1986年，二者没有任何关联；（三）、“行政决定”并没有以此条例为依据；（四）、良种厂占用原告的273亩耕地并未取得土地所有权，所以该宗土地并非良种厂的财产。
综上所述，被告所作的“行政决定”，主要证据不足，适用法律、法规错误，请求人民法院判决撤销“丰政决[2005]2号《土地权属争议案件行政决定》”，并判令被告重新作出行政决定。
以上意见请合议庭采纳！
张新云
2006年7月13日
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