[ 黄忠 译 ]——(2005-11-3) / 已阅45036次

由于全球经济一体而带来的众多问题（但并非全部）已超出了一国行政管理
之能力范围，比如气候改变和对知识产权的贸易管理问题。为解决这些问题，在双边地区和全球层面都出现了各种国际管理协定。这些协定主要呈现出两种基本形式：水平式协调和垂直式管理（horizontal and vertical arrangements）。
水平式协调主要是指在诸如反垄断、电讯、化学品管理和交通安全领域中各地区的行政官员以政策协调和协助执行的形式而进行的非正式合作。这种协调有助于降低贸易壁垒，促进商业和贸易的发展；也有助于解决那些若纯粹依靠一个国家的力量并不能解决的问题。[68]比如，一国行政机关可以承认另一国的产品管理标准并将其作为共有信息来分享，另外还可以针对跨国公司的实际而对反垄断措施进行协调。
垂直管理是指各个国家间的条约式的管理（treaty regimes）。这些条约确立了国际化管理规则，创立了国际化组织，并以此来确保其政策可以通过国内措施得以落实。例如，像北美自由贸易区（NAFTA）和世界贸易组织（WTO）这样的贸易组织和蒙特利尔议定书（Montreal protocol）（旨在保护臭氧层的协定）及东京议定书(Kyoto protocol)（旨在控制温室气体排放的协定）这样的环保协定。[69]
当前，其它类型的协定也正在不断出现。为实现国际化管理和发展的目标，在南非约翰内斯堡（Johannesburg）举行的世界发展大会上，在各国政府、跨国企业及环保，消费、劳工、发展中国家和其它非政府组织中间产生了一大批伙伴协议，在一些情况下，这些伙伴关系也会涉及到国际组织。这些协议与本文在国内部分讨论的网络管理模式有很多相似之处。由东京议定书授权的国际温室气体排放交易机制就是一种将经济激励机制运用于国际范围以解决气候改变问题的很好例子。
在上述各种类型协定的作用下，那些适用于美国和其它国家一国范围的管理政策和规则将通过不直接受制于国内行政法规制的超越国家的程序不断被确立。[70]例如，像国家航空或电讯管理办公室这样的水平网络组织的官员将会以非正式的方式认可公共管理政策（common regulatory policy），而这些政策随后又通过法规的制定或强制执行的方式被美国的行政管理机关加以实施。虽然国内的实施决定要受到《行政程序法》的规制和司法审查，但通过超越国家的程序而加以适用的潜在政策却不受此约束。而且，在有些情况下，这种正式的国内决定就根本不会做出，有的只是行政自由裁量权的运用。比如，由于存在先前达成的有关相互认可的非正式协议，因而就不能针对进口产品做出强制适用美国法律规定的决定。
在国际条约的规制下，国内行政法的错位（displacement）更加严重，因为依此协议，国内的管理方式可能与国际法相悖。一个广为引用的例子就是世界贸易组织上诉机构（WTO Appellate Body）所作的裁定。该裁定认为美国为保护海豚而禁止进口金枪鱼的规定有背于世界组织所倡导的自由贸易原则。[71]
美国和海外的环境及其它非政府组织对该决定以及由世贸组织和北美自由贸易区审判员、国际货币基金组织、世界银行和其它国际组织所做出的裁定进行了强烈批评，并且这一批评取代了20世纪60年代拉尔夫纳德对美国联邦管理机关的批评。事实上，纳德的批评仍然存在，对世贸组织的批评与35年前他对联邦贸易局的征讨是相同的。[72]这些批评者明确反对在没有恰当的法律或民主责任（democratic accountability）的前提下，将广泛的行政权委托给假定是客观、公正的专家机构的做法，并且坚持认为，通过一个不透明的内部程序而做出的决定将会在根本上只利于该组织，而损害其它的社会利益。[73]
针对这些新的协议，那如何才能既有可行性又合目的地去发展行政法，以使行政法可以是在整个国内环境中具有消极（权利制约）和积极（权利制约）两大功能呢？我们可以将国内行政法应用到跨国方面的管理，并同时为新的国际行政法开始做些基础性的工作。每一个方法都将可以相互支持和促进。
第一条路径的一个例子是，美国法院在处理国内行政机关执行跨国管理网络组织所通过的政策时，要求行政机关在签订国际协议前应承担公告和给予公众评议的义务。在作出一个基于国际协议的国内管理决定时，应当要求美国行政机关在一个试行规则的通知中包括网络评议的概要并且在最终决定中对它加以讨论。给予评议的公告和机会在执行基于相互承认和其它同样方式之上的政策中也是一样需要的。其它缔约国也会有类似的规定，这在事实上可以使事实上的国际行政法相互结合、相互渗透。
与国际条约和组织相对，还有一个类似的由下至上（bottom-up）的促进法律发展的方法也被论及。例如，由于国际组织的裁定不能达到包括透明、给相关人以参与的机会和要合理地作出决定在内的基本标准，因而缔约方的国内法院会拒绝承认其效力。[74]另外，在一个由上至下（top-down）的管理方法中，一个协议就应当采纳其适用国（地区）的行政决策程序。在这里，我们必须要比纯粹的国内部分在更大程序上把我们从行政法的法院中心主义（court-centered）的概念中解放出来。非政府组织经常倡议应当要在美国国内的管理中整个引入行政法的利益代表模式。然而，在国际实践中已经开始产生众多不同的方法，其中有世界银行监察小组；[75]北美自由贸易区环境合作委员会办事规则；[76]包括了各成员国、利益相关人代表和欧盟委员会行政执行专家的欧盟执委会程序，[77]以及在依照国际食品安全标准的《食品规则》和《濒临灭绝物种的贸易公约》而作出决定的非政府组织监察员。[78]
众多对现行管理的批评者要求在国际管理中有更大的民主。总之，政治合法性虽然是围绕一个国家而展开的概念，但我们仍应当提出一个让人信服的理念，即民主的国际化管理应当是什么样的？而且又该如何实现？作为一名行政法学者，我的本性是很谦虚的。随着经济的发展，民主的国内经验，欧盟有关行政管理的规定以及正在出现的国际实践都提出了许多方法。行政法的基本目标——公平、负责及负说明义务的决定程序，都能被实现，即使我们仍须要求民主。去开发和运用这些方法是越来越迫切了。对国际金融和贸易管理组织的决定程序的批评越来越多。美国和其它国家的法院也不可能坐视不管，任由未经一国法定程序而通过的国际决议将那些依一国法定程序而制定的国内法取而代之。
国际化行政管理给行政法提出了比国内行政管理更大的挑战。在国内，行政管理机关脱离了民选的立法机关而行动。正如我们所见，行政法的核心问题是如何让行政管理权力的运用建立在民选的代表政府之上。国际化管理网络和组织的运行更是脱离了这一基础，而且还涉及到了许多国家和众多非国家身份的参与者。在许多全球化主义者看来，为了达到告知、规制、提供负责任的说明以及使国际化管理和金融决定合法化的目标，上述情况就要求我们去发展基于利益代表模式之上的独立的、完全超越国界的管理体制。国际公共利益代表、跨国公司和其它民权团体参与者将会在这个管理中起重要作用，这就进一步说明：这种管理有助于弥补现行国际管理体制中所存在的重大民主缺失（deficit）。[79]
我认为对于这些建议我们应持善意的怀疑，尤其是我们不应将基于利益代表模式的管理安排等同于民主管理。我们也须注意这种危险的存在：即利益相关人的代表可能会对国际协议作出妥协，反而执行他们的职能。在此，又一次产生了说明责任与效率之间的矛盾。过去几年，贸易自由给我们，也包括给发展中国家带来了巨大利益，但利益代表模式却是不可避免的要去分享而非扩大经济成果(economic pie)，因而在这一模式下的国际协议能否会继续产生相同的利益呢？
相关人网络（stakeholder network）和专业化的管理专家都不能取代基于民选合法性之上的民主管理这一典型形式。去保持像美国政府这样统治强有力的政府统治权并不是一件最主要的事。对于所有全球化的谈论者来说，个人生活的改善，尤其是那些贫穷国家人们生活的改善，最终还是要依靠运行良好的国家管理。在这方面，我们应当对取代了国内法的国际化管理机制的正当性细细反思，而不是简单地加以接受。在可行的范围内，行政法在国际方面的发展应当通过并且基于国内行政法而得以展开，而且其最终目标应是强化而非代替（并且由此而潜在地弱化）有关决定做出和选举责任的国家制度。虽然，如何实现现在仍不明朗，但各种困难不应阻碍我们的努力。另外，我们也需考虑如何使国内领域的新行政管理方法和那些对此做出规定了的行政法新途径能与管理及行政法的国际化相联系。
面对全球相互影响、相互依赖的现实，上述任务给我们提出了巨大挑战。民主国家是过去200年中最伟大的试验，尽管它现在面临着全球化的考验，但民主制度的力量仍未枯竭。我所提出的问题并不是杞人忧天、毫无意义的，因为它们已逼近我们了。

著者简介：
斯图尔特(Richard B. Stewart )为纽约大学法学教授(John Edward Sexton Professor of Law)，[译者注：其《美国行政法的重构》（The reformation of American Administrate Law）已在2002年由商务印书馆作为“公法名著译从”系例之一而以中文版出版（译者：沈岿）]。本文最初是在作者被聘为纽约大学教授时的就任演讲中公开发表的。埃里克·布鲁梅尔（Erik Bluemel）在本文的研究中予以了帮助，珍妮·斯图尔特(Jane Stewart)亦对本文作了有用的评析。在此，对上述人员及纽约大学法学院的所有教师予以诚致谢意。

译者简介：
黄忠（1982—），男，浙江人，毕业于对外经济贸易大学国际经济与贸易专业，现为西南政法大学2003级法律硕士研究生。E-mail: Law ofchina@126.com。


注释：

[1] 参见 Richard B Stewart. The Reformation of American Administrative Law, 88 Harv.L.Rev.1667, 1671-76(1975)（描
述了对行政机构行为的法律和程序限制）；[译者注：由于本文的注释中有许多文章仍未译成中文而刊发，故为使读者参阅相关论述的便捷，本文只对注释进行了简要的说明性翻译。] 又见，Richard B.Stewart&Cass R.Sunstein，Public Programs and Private Rights.95Harv.L.Rev.1193,1202-03(1982)（行政法的传统模式通过给予相对方以防卫权，从而控制在强制程序中官员的武断和不公，进而促进公平对待的实现，同时，这一制度也限制了管理权限，而给私人自由留出了一片天地，并且维护了市场交易机制。）。
[2] 见Stewart，同注[1]， at1711-90（描述并评介了行政法之利益代表模式的出现）。又见Jody Freeman, The Private
Role in Public Governance, 75N.Y.U.L.Rev, 543,556-64(2000)（回顾了有关论述行政机关在行政程序中的作用的各
种理论）。
[3] 见 John F. Duffy, Administrative Common Law in Judicial Review, 77 Tex.L.Rev.113,121-30(1998)。
[4] Miller v.Horton,26 N.E.100(1891).[译者注：米勒诉霍顿案可参阅 王明扬，《美国行政法》，中国法制出版社，816]。
[5] 同上，at 102。
[6] Stewart, 同注[1],at 1671-76。
[7] 例如可参见，ICC v. Louisville & Nashville R.R.Co.227U.S.88, 91-93(1913)（分析了由基本法律所规定的，州际商
务委员会在税率确定上所必须遵循的听证程序的特点）。
[8] Stewart,同前注[1],at 1675-76。
[9] 见Mc Nollgast, The Political Origins of the Administrative Procedure Act,15 J.L. Econ. &Org.180, 191-92(1999)（描述了20世纪40年代两党对未受制衡的行政机构之行为可能会不恰当地扩大执行机构的权力与影响问题的关注）。
[10] 一般可参见Peter L.Strauss,The place of Agencies in Government:Separation of Powers and the Fourth Branch,84 Colum.L.Rev.573(1984)（对将立法权委托给行政机关的合法性进行了探讨）。
[11] 见A.L.A.Schechter Poultry Corp.v.United States,295U.S.495,542(1935)（认为国家产业复兴法第3条中有关立法权的委托是违宪的）；又见Pan,Ref,Co.v.Ryan,293U.S.388,430(1935)（认为国家产业复兴法中的第九条c款中有关立法权委托是违宪的）。
[12] James M. Landis. The Administrative Process 6-46(1938)。
[13] 同上，at123。
[14] 见 A.B.Wolfe, Will and Reason in Economic Life, 1J. Soc. Phil, 218, 238-39(1936)（认为由专家领导的行政机关可能会限制政治民主，但对经济效率却会产生有益的影响。）。
[15] Pub.L.No.79-404, 60 Stat.237 (codified as amended in scattered sections of 5U.S.C)。
[16] 见 Stephen G.Breyer等, Administrative Law and Regulatory Policy 26-30(2002年第5版)。
[17] 例如可参见：Robert C. Fellmeth, The Interstate Commerce Omission: The Public Interest and the ICC:The Ralph Nader Study Group Report on the Interstate Commerce Commission and Transportation 311-25(1970)(detailing role of industry influence in failure of ICC to regulate for public interest);James S.Turner, The Chemical Feast:The Ralph Nader Study Group Report on Food Protection and Drug Administration1-4(1970)（认为FDA的努力受到了院外活动集团、贸易协会和大企业的阻碍）；又见：Charles McCarry, Citizen Nader217(1972)（Nader及其同事认为美国人的生活是建立在直接贸易上的——用政治权利交换商业利益，反之亦然。）；Cass R.Sunstein, Comstitutionalism After the New Deal,101 Harv. L.REV.421.448-49(1987)(描述了俘虏（capture）现象).。
[18] 一般可参：Public Interest Law:An Economic and Institutional Analysis 1978年出版。
[19] 可参见：Cass R.Sunstein, After the Rights Revolution: Reconceiving the Regula-tory State 24(1990)（是自六七十年代的“新政”之后最著名的创举。这一时期标志着受法律所保护之权利类型的革命，即以新政为基础并大大扩张了其权利。）；又见Kal Raustiala.The Architecture of International Cooperation： Transgovernmental Networks and the Future of International Law.43 Va.J.Int’l L.1,15(2002) (提出了“权利革命”的行政机构与新政行政机构的不同管理目标)。
[20] 有关行政机关在法规制定和个案裁决的选择和对这一选择的限制的讨论，可以参见William D.Araiza, Judicial and Legislative Checks on Ex Parte OMB Influence over Rulemaking, 54Admin, L.Rev,611,616(2002)（在自由载量中，联邦和州的行政机关有时会不得不以个案裁决的方式对私人强加其行为规则）。

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