[ 黄忠 译 ]——(2005-11-3) / 已阅45022次

1946年议会通过的《行政程序法》[15]及在20年后通过的《行政法》都反映了行政法之传统模式与作为规章管理主义代表的兰迪斯的论述的艰难契合（accommodation）。
4．利益代表模式[16]
针对以下三个相互联系的方面，20世纪60年代后期制定的《行政法》有了根本性改变：
1）拉尔夫纳德（Ralph Nader）对行政机构不能保护公众，却反被受管理的企业（regulated industry）所占据或控制而提出的批评获得广泛认同。[17]
2）由于新型法律倡议集团（new legal advocacy groups）在环境、消费、民权、劳工和其它领域的扩散（proliferation），使公共利益法得以产生。[18]
3）作为“权利革命”（rights revolution）的一个部分，议会采用了一系例新的有关环境、健康、安全、民权和其它方面的社会管理方案。[19]
于此，依照议会的授权，行政机关也从个案的裁决（Case-by-case adjudication）转向了法规的制定，由此来为贯彻新的、意义深远的管理方案提供更有效、更明晰的立法程序。[20]法院认为，参与行政机构决定的作出和获得司法审查的权力应当不再像传统模式那样仅仅局限于被管理的公司，相反，应扩大到新的公共利益倡议集团（new public interest advocacy groups）。[21]通过对行政机关自由裁量权这一新型的严格审查方式，法院要求行政机关要对各种利害关系参加人（Participating interests）提出的有关事实的、分析的和政策上的意见作出答复和说明，并且要用法规制定记录所证实了的详细理由来证明其政策决定的合理性。[22]我将这一成果称之为利益代表模式（interest representation），它试图通过对所有利益相关人（affected interests）的关注来确保其自由裁量权的合理性和有依据性。[23]传统模式在管理中主要起刹车（brake）的作用。但公共利益的原告却可以运用这一模式和新管理条例中的公民诉讼条款作为一个加速器（accelerator），去促进行政机关采纳并且执行管理方案。
5．法规分析管理
在利益代表模式达到顶盛的同时，里根（Reagan）总统于1981年签署了12291号行政命令，要求各行政机构要对提议的主要规章及备选方案进行成本效益分析（cost-benefit analyses）。[24]这种分析和应当执行该项命令的行政机构要受到管理和预算局（OMB）的审查，但却不受法院审查。这一创造反映了与纳德完全不同的观点：即大量不能控制的类似于九头蛇神的联邦行政机关，由于一方面受其视野狭小的影响，另一方面又受公共利益倡议者的鞭策，从而使之运用模糊的法律以采用更加具有侵犯性、更加僵化且成本更高的管理规定，但却忽视了这种做法会给美国经济和国际竞争力所带来的不利影响。除了彻底地解除控制外，这一对策还试图通过成本效益分析及将审查与监督权集中于总统的执行机构的做法来规制行政决定的作出并试图消除其中的不合理规定。[25]这一旨在规制行政管理者的制度不能通过正式的法律程序得以运行，并且也与司法审查无涉。它构成了行政法上的一种行政管理制度。
二、美国行政法的现状及未来构造
上述早期的模式并未消失。行政法已经根深蒂固。通过为适应急剧变化的社会环境而演进的过程，旧的模式虽然依然存在，但其功能却在这一演进过程中有了改变。
因而，我们虽仍使用侵权法去对违法行政进行救济，但在1983年的《美国法典》（the form of §1983）[26]和比文斯(Bivens)[27]因行政官员侵犯其公民权利而提起的诉讼中，这一概念已有了改变。行政机构仍要求在裁决作出前进行听证，但这一规定一般也仅适用于罚款、吊销执照和其它对相对人进行制裁的情况中了。规则制定已成为行政机构制定法律的主要程序性工具了。[28]
通过正式的政策分析这一新工具（包括成本效益分析和定量风险评估），兰迪斯的行政管理理论以规则分析管理的形式得以更新。虽然管理和预算局的管理——分析审查程序一开始就有很强的反规则性并且在政治上亦是自相矛盾的。但这一制度已经发展成熟，因而被广泛认可。所以克林顿（Clinton）总统对此加以了重新确认。[29]经济管理形式和其它影响分析的管理形式正日益被公共利益集团和企业界所采用，并且现在亦正被管理和预算局所采用以为其管理提供支持。
同时，利益代表模式的司法审查仍旧继续保持活力。公众对法规制定和其它程序的参与及法院对行政机构自由裁量权的严格审查，已成为行政法及其实践的核心基石。
未来，我们仍将继续依赖这四种模式，侵权法和听证模式将继续被用来救济因违法行政而给相对人造成的损失。规则分析管理和利益代表模式也仍将被作为构建和审查行政机构自由立法裁量权运用的方法。后述两种方法将平行运行且相对独立。[30]因而联邦行政机关在签发一项新规定前必须准备并且提交规则分析报告给管理和预算局以便审查，而且也应使其制定程序受到司法审查，这两种方法可以简单地被视为是选择性的，即要求我们在两者中只选其一。但我相信，我们将继续广泛使用这两种方法，虽然它们看来冗长而且不协调。
这两种方法运用不同的手段去解决因立法上对行政机构的广泛授权而产生的潜在民主缺失（democracy deficit）问题。利益代表模式通过对代表产行的法定程序和政策争议的司法审查来代替民主政治程序（political process）。这一确保行政机构自由裁量权合法化的解决方案有着很大的局限性。首先，那些利益代表并非是由选举产生的，而是由自己任命的（self-appointed），并且，对其所宣称的被代表者的责任心亦是受到怀疑的。[31]其次，利益代表模式可能会使行政机构在各种相互对立的利益中做出折中的管理措施，而这些措施并非会确保公众利益（the public good），或说甚至可能是不合法的。[32]
分析管理提出了两种使行政机构政策合法化的选择方案。第一，运用成本——效益分析法来考虑所有相关人的利益，并且选择那种能增加社会福利的管理方案，因而它是以一种完全不同的方式，即通过利益的增加来决定政策的实施，从而代替合法化的程序；第二，管理和预算局的审查机制由总统设置并对享有民选权力的总统负责。但这一旨在解决民主缺失的方案也有根本的不足。利益分析法常常忽视了对分配和非商品化价值的关注，并且摒弃了公众的争执和深思熟虑的做法。[33]进而，使得在由管理和预算局的经济学家对美国环保局所制定的法规的审查与对选民的负责性之间的衔接性大大削弱了。[34]
虽然，作为解决民主缺失的方案来讲，每一个模式都有不足，但两者的结合可以被视为是一种互补的方案。即两者可以相互补充。管理统一于行政办公室执行的集中性特点与利益代表模式的离心趋势（centrifugal tendencies）可以相互制衡。这种制衡以及我们试图兼采两者的优点的想法有助于我们去理解为何这两种方法都会被继续使用的原因。但，无论是在理论还是在实践上，这两种方法仍是难以协调的。
法规管理的疲软（Fatigue）
今天，我们面临着日益严重的行政管理疲软这一尖锐问题。[35]公众需要越来越高的法律保护，但行政管理机构却似乎越来越不能以一种有效而且高效的方式提供这种保护了。一般说来，制定和采用一个新的法规需要花费很长时间，执行这一法规亦相当费时。[36]管理的结果常常是不仅不能达到预期目标，反而还衍生出了更多麻烦。
我认为，出现这种困境的主要原因在于我们过分依赖命令——控制的行政模式。在过去50年中，这一模式的运用曾使我们实现了既定目标。但在一个大且多民族的国度里，这一模式仍企图通过命令来规制处于一个急剧变化且纷繁复杂的经济社会环境中的成千上万的人的行为，那势必会使其固有弊端暴露无遗，尤其是在通过联邦法规将管理统一化的时候。[37]由于管理的强化，上述问题也就越发越严重了。联邦行政机关所制定的详细行动规划由于缺乏灵活性而且易过时（obsolescence），因而既增加了负担，又降低了效率。除了对行政管理的效率有影响外，僵化的、单方性控制（unresponsive Controls）的扩张也影响了其合法性，而且不利于责任的承担。[38]这些问题随着针对公共需要而致的联邦命令性管理的扩张和加剧就更加严重了。
我们现在所依赖的两种主要是针对行政机关制定法规和政策的自由载量权进行规制的行政法模式并不能解决上述固有弊病。事实上，它们反而会使问题变得更遭，即加剧行政管理的疲软。由法律人推动的（Lawyer-driven）利益代表模式程序将会使行政管理过程过分迟延。[39]大多数法规至少要花上5年时间才能被通过。司法审查也有费时的问题，而且假如法院认定行政法规无效的话，行政机构还可以重新作一个规定。这样就会造成法规制定程序的“僵化”（ossification）。[40]预算和管理局的法规分析和其它对审查有影响的管理方法也会因分析而造成管理的瘫痪（paralysis by analysis）。[41]因而行政机关越来越倾向于采用不太正规的，且又不负说明责任的不透明的法规政策模式了。[42]
对此，有观点认为，应当在联邦层面解除行政控制。这种观点认为，比起市场本身的问题和存在于州和地方层面的管理问题来讲，联邦行政管理的失败更加严重。虽然，这种认识有一定依据，即在联邦层面中对市场的规制有着严重问题，但我们的疑问是如何去解决问题？
新管理方法
答案在于运用新的管理方法和手段去化解过去因过分依赖命令——控制模式而带来的问题。在行政管理实践中，有两种新模式开始出现，即政府——利益相关人网络构架（government-stakeholder network structures）和经济激励制度（economy incentive systems）。
为了避免由上而下（top-down）的命令型管理以及行政法所要求的正式化程序所生的缺陷，作为一种新型解决之道的行政机关——利益相关人网络模式正多种形式得以发展。[43]不同于过去的那种企图单方决定被管理者行为的方法，行政机关在制定和执行行政规章中业已创造了多种策略以赢得包括商业企业和非赢利团体在内的各种政府和非政府组织的支持。[44]下面就是几个例证：行政机关在行政法的法规制定正式程序之外制定法规时，通过与来自实业界、公众及州和地方政府代表的协商而相互达成一致；[45]行政机构在提供市政服务和行政医疗保健方面与政府和非政府实体的协作安排；[46]针对《濒临灭绝物种保护法》（Endangered species Act）[47]的严格规定，被联邦自然资源管理机关划定的保护区内的居民、土地所有者、开发商及地方政府之间的协商。[48]在上述例子中，联邦行政机关主动出击，从而在这个程序中占据了主导地位，其结果便是在协商的基础上与各参加者达成一种准合同性质的关系，进而解决行政管理中所存在的问题。不同于集中化的批量生产方法（centralized mass production），这一方法信奉后工业时代法规制定的策略。它的主要特点在于其行为方式富于灵活性、创新性，具有基准程序性（benchmarking）、透明性，并且可以使相互之间知情。[49]在欧盟，这一方法在《协商公开法》（Open Method of Coordination）项下被广泛用以执行在成员国中的社会服务管理方案。[50]行政机构似乎也有许多理由来采用这一策略从而推动其目标的实现：减少因更正式程序而致的办事成本；确保选民的合作以支持而不是阻碍行政机关目标的实现；充分利用选民的知识和经验，并确保其更有效地参与到政策的执行中来。非政府的选民（Nongovernmental constituencies）也有足够动力来参与这一过程。去研究参加者的相互激励以及通过何种方式可以使不同的制度设计能被广泛认同都是极其重要的课题。
有些网络管理方法甚至与命令模式大相径庭，它使行政机关从与相对人直接的实质联系中抽身而以一种远距离式的策略来管理（government at a distance）。比如环保局（EPA）的有毒物质排放目录（TRI）要求信息的发布者要监督、报告并且公布各个设施所排放的空气污染物。[51]由于来自信息公开的非官方压力，从而极大降低了污染物的排放。[52]基于信息之上的方法也被用于促进包括健康医疗领域管理在内的目标的实现。[53]其他的例子还包括政府对企业主动跟踪和改善污染行为的环境管理和监管制度的鼓励，[54]以及环保局和能源部（Energy Department）与业界在降低能源消耗和二氧化碳排放方面所自愿达成的合作协议。[55]在这些被称为“反身法”（reflexive law）的方法中，政府通过提供参照标准和交流途径来促进非政府实体的自我管理。[56]在证券、广播、电影领域的自我管理规则是这一策略的另一种典型。
第二，针对管理疲软问题而正在出现的另外一个完全不同的方法是使用经济激励制度。比如，允许征收污染税、基础建设及环境保护费。不同于以往对人们的行为直接做出命令，这种方法利用价格杠杆（如对排污单位征税），这一形式来使人们的行为符合既定目标；但同时也留给被管理者以选择成本最低的方式行为的灵活性。污染税制度也激励私人部门去研发和采用污染少的生产方式。[57]逻辑上讲，经济激励法是超越于现行的管理预算局程序的一种进步。它并不是使用经济手段去规制被授权的管理者，而是以此来减少授权管理并运用经济手段重新恢复市场本身对实现管理目标的作用力。[58]不要误解，这并不是说要回到自由放任的状态（Liaissez-faire）。为使这一方法行之有效，必须密切监视和严格实施这些制度以防止欺骗。相对于传统的命令型管理，这一制度的合理设计和实施可以同时实现降低污染物排放和大量节约成本（可达50%或更多）的双重功效。[59]
为了赢得更广泛的认可，新管理方法必须提供更好的管理成果。它们同时也必定会遇到法律责任和政策合法性的难题。网络管理策略故意以联合协作的形式模糊传统意义上公和私的区别。[60]这一方法的前提是它的代表资格必须与该管理问题所涉领域相匹配，而这一点正日益与司法权限相交叉。针对某个管理问题，网络参加人组成一个具有专门知识与经验的团队，但这些参加者所代表的是不同的政府、社会阶层和经济部门的利益和视角。[61]这些特征会使刚刚出现的管理政策要费上很长时间才能奏效。然而网络管理方法却故意减损正式的法规制定和执行行为的作用。但像我们所知道的那样，这却是行政法的核心所在。依“反身法”的观点，政府就如同柴郡猫（Cheshire Cat）它是几乎不用现身的。当一个重要的决定被转为由非政府部门参与的非正式程序而做出时，法律又如何去防止权力被部分人所滥用？又如何去约束专家的暴政（tyranny of expertise）？又如何来确保最后的结论是考虑了公众的利益了的呢？包括如何确保分配的公平？
这种网络管理并不是一个负有法律上的说明责任的实体。但在很多情况下，网络管理程序最终可以产生涉及政府授权、互谅备忘录、发放许可证，甚至是正式的法规在内的正式法律安排。因而，当这一权力的运用明显违反了宪法、法律的限制时，就要受到司法审查。许多参与这一过程的政府单位，无论是哪个级别，都要受到相关法院的审查。即使这是消极被动的，但行政法的权力制衡功能却可以被成功地保持。很难讲，基于规范决策作出的正式法律程序之上的利益代表模式如何才能被成功地运用于网络管理。另外，如何让网络决定模式能成功地受到基于管理和预算局模式上的法规分析机制的审查也是相当成问题的。
网络模式的拥护者们争辩道，公开透明的公告和交换机制为其提供了安全保障，也为程序审查留出了余地。[62]但这一方法仍未被阐述清楚。联邦政府将在制定基准程序和确保对管理行为的恰当监管和报告中起主要作用。因为这可以加强政策的能见度（visibility）和管理方法上的说明义务。[63]但就如同行政法的其它方法一样，在这一方法中效率和说明义务两者是此消彼长的（tradeoffs）。
经济激励制度也缩小了行政法的效力范围，通过委托市场主体（Market actors），经过价格信号的作用来执行政府机关依照要受司法审查的，且多少有些正式的程序而作出的决定。结果会因私人部门的执行决定而产生一些不利影响，例如，有关不同地区污染费的征收标准，可能只能受到有限的法律调整。因而，在确保法规平等地适用时就有可能存在诸多问题。[64]但是，不同于网络策略经济激励制度在管理和被管理者之间保持了一个固定的距离，并且由此而划清了责任的分担。[65]行政机关作出的有关激励制度的目标和设计的决定要受到法规制定程序的调整和普通程序上的司法审查。通过大量减少政府所做出的决定，经济激励制度会促进政策上的说明义务的履行。[66]例如，在有偿排污或征收污染税制度下，政府决定的目标旨在激励整体环境的改善（如在许可证制度下，整个范围内的排污许可），而不是去做大量应由企业来做的细节工作。
中间性结论
基于以上论述，我们可以对美国行政法在未来十年的发展作何预测呢？
1．行政法将继续演进，但在特征上将会保持不变。现存许多形式和救济措
施仍将会被保持，但其适用可能会有所改变，甚至可能会以一个新的形式得以发展和修正。诚如布雷耶（Breyer）法官和其他人所言，总统行政办公室的法规分析和审查机制将得以增强，以囊括科技、经济方面的内容（有更明显的优势功能）以及设计并评估出新管理方法的能力。[67]
2．使集权化的命令——控制管理模式更加经济的做法仍将会被继续推进。
在一个全球经济一体化的时代，管理成本的过大和其它阻碍投资的因素都将会越来越多地被予以关注。一旦联邦管理有需要，经济激励和网络管理方法将会得以长足应用，虽然命令模式仍然还是一个主要的方法。
3．在上述两个新管理方法中，我更倾向于经济激励法。因为这一方法可能
更有效率，而且它划清了政府中的法律与政治责任。但我们也是很需要那些连结各政府单位；连结政府、盈利部门与非盈利部门的新管理安排的。
4．行政法将以新的形式得以发展，从而解决由新的网络和经济激励管理法
提出的特别问题。针对单一性命令模式的管理方法，现存行政法模式已有了很大的发展，而这些截然不同的管理模式的采用将会引起，也会要求行政法以各种新的途径加以发展。基于司法审查制度之上的正式法律程序将致力于保护私权免受管理权的个别适用，虽然这也是侵权法重新勃兴的一个内容。行政法在限定法规制定自由裁量权的固定边界时，将越来越依赖于政体（structures）而不是将其集中于法院，因而这将节约有限的司法资源。
5．在可能的范围内去确保行政法的新管理模式和形式是促进而非弱化政府
各部门对管理方案及后果去承担责任，这一点是极其重要的。包括利益代表模式及分析管理模式在内的行政法策略最终必须支持且也要得到旨在要求承担责任的选举机制至上性的支持。在一个由民选代表来组成政府的民主制度中，这些策略方法不能从规范本身的角度来证明其合法。
6．更深层次的一个问题在于法律的改变与演进作为一项研究课题是非常重
要的。上面概述的管理技术和行政法模式的沿革路径（pathways）不仅仅是适应剧烈变化的外部经济和政治环境的需要而产生的，而且也是法律和管理文化内在因素相互作用的结果。在很多方面，美国与欧盟所遇到的管理问题是相似的，但他们却采用了不同的管理技术和截然不同的管理和责任机制来处理这些问题。所有这些问题都是值得我们去研究的，其原因在于它可以让我们更好地理解在现代工业社会中法律的特点与作用，而且也可能有助于我们找到最有成效的管理方式，而通过这些方式一个社会就可以应付在管理中日益出现的各种挑战。

三、管理及行政法的国际视角
美国行政法的未来演进也将会面临管理国际化的问题。在未来十年间，这将
是一个非常重要的问题。在此，我仅对几个关键性的议题及相互之间可能的关系作一评论。

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