在最近十年，美国行政法也担负起了一些积极的使命。通过新的程序要求和新的司法审查途径，它确保行政机关要以一种合理的且是充分考虑了那些因它的决定而会在经济和社会利益上受到影响的广泛的相关人的利益（包括该规定的受益人和受该规定约束和制裁的人）的方式，才可以做出政策决定。[2]
美国行政法之演进
要想预测未来的走向，我们就必须考察我们现在身处何处。在上个世纪，美国行政法以下面五种模式得以相继发展。
1．普通法模式
我们早期的行政法主要是建立在普通法中的诉讼之上的，即主要是将公民对行政官员的诉讼作为对行政行为合法性进行司法审查的方式的。[3]例如，19世纪后期，在著名的马萨诸赛州判决中，一个自称是一匹病马之主人的人对一位杀死该马的公共卫生行政官员提起了普通法上的侵权损害赔偿之诉。因为那位官员虽有理由，但却是错误地认定该匹马为病马。[4]按照霍尔姆斯（Holmes）大法官的意见，法院驳回了该官员以有关的消灭病马的法律授予其如此行为的抗辩，而认为法律仅授予其在事实上确定该动物为有病时才可以加以消灭。[5]
2．行政法之传统模式
从19世纪后期开始，立法机关设立了铁路委员会及其它行政机构以处理因工业化而带来的问题。因而，通过侵权之诉来审查其决定已成为一个很棘手的方法。鉴于
此，法院和立法机关就提出了我所称的行政法之传统模式。[6]该模式要求行政机构在通过房地产税率规定（rate orders）和其它行政法规前必须执行类似于审判方式的听证程序（trial-type adjudicatory hearings）。[7]法院将审查基于听证记录的事实证据，并且判断这一具有强制力的规定是否符合法律的授权。这些新机构的出现也带来了在民主问题上的忧虑：如何使这些机构的权力行使与民主政治保持一致？行政法之传统模式对此的解决之道便是将这些机构在本质上视为行政机关的从属部分，因而让其亦受到严密的法律和司法控制。[8]在此，行政法具有了传送带（transmission belt）的功能，它通过要求对私人产生约束力的法规须是经由民主选举组成的立法机关所制定的法律的特别授权这一方法来确保行政权力运行的合法性。
3．行政管理法规之新政模式
在新政时期，议会创设了许多新的联邦行政机构并通过众多法律授予其广泛的行政权力。这一做法使人们对民主政治的担忧达到了顶点。[9]这类机构也被抨击为是违反宪法的“第四类政府机关”（unconstitutional fourth branch of government）。[10]然而，传统模式的适用却强化了这些机构在法定权限范围内的行为；而且这一法定权限又是非常广泛的，以至于赋予了其巨大的自由裁量权，这就给民主政治带来了明显影响，并且存在权力被滥用的危险。最高法院认为由于将立法权委托给行政机构是违反宪法的，因而否定了国家复兴法（National Recovery），[11]最高法院的这一做法，从那以后还未被推翻（repeated）。
1938年，在一本有着广泛影响的书——《行政过程》中，作者詹姆斯兰迪斯（James Landis）（他是新政行政法学派的杰出代表）提出通过专家来解决新政机构危机的行政管理理念。[12]兰迪斯将行政官员视同于职业经理人：市场经济体制已经出现危机，所以管理的目标就是去经营商业和其它经济组织，从而使经济恢复健康且保护公共利益。他论述道，这些目标在新政法律里是不明确的（implicit）。在经验和职业化训练的引导下，专家管理者将采用各种方法来确保公共利益的目标。通过这些方法，行政机构将最终从渴望民主的大潮中重现其活力。[13]据此，对基于私权理念之上的正式司法听证和司法审查将只有很有限的需求和作用。因为这些理念与广义上的自由裁量权是相悖的，但这种自由裁量权却是促进生产力发展所必须的。[14]
1946年议会通过的《行政程序法》[15]及在20年后通过的《行政法》都反映了行政法之传统模式与作为规章管理主义代表的兰迪斯的论述的艰难契合（accommodation）。
4．利益代表模式[16]
针对以下三个相互联系的方面，20世纪60年代后期制定的《行政法》有了根本性改变：
1）拉尔夫纳德（Ralph Nader）对行政机构不能保护公众，却反被受管理的企业（regulated industry）所占据或控制而提出的批评获得广泛认同。[17]
2）由于新型法律倡议集团（new legal advocacy groups）在环境、消费、民权、劳工和其它领域的扩散（proliferation），使公共利益法得以产生。[18]
3）作为“权利革命”（rights revolution）的一个部分，议会采用了一系例新的有关环境、健康、安全、民权和其它方面的社会管理方案。[19]
于此，依照议会的授权，行政机关也从个案的裁决（Case-by-case adjudication）转向了法规的制定，由此来为贯彻新的、意义深远的管理方案提供更有效、更明晰的立法程序。[20]法院认为，参与行政机构决定的作出和获得司法审查的权力应当不再像传统模式那样仅仅局限于被管理的公司，相反，应扩大到新的公共利益倡议集团（new public interest advocacy groups）。[21]通过对行政机关自由裁量权这一新型的严格审查方式，法院要求行政机关要对各种利害关系参加人（Participating interests）提出的有关事实的、分析的和政策上的意见作出答复和说明，并且要用法规制定记录所证实了的详细理由来证明其政策决定的合理性。[22]我将这一成果称之为利益代表模式（interest representation），它试图通过对所有利益相关人（affected interests）的关注来确保其自由裁量权的合理性和有依据性。[23]传统模式在管理中主要起刹车（brake）的作用。但公共利益的原告却可以运用这一模式和新管理条例中的公民诉讼条款作为一个加速器（accelerator），去促进行政机关采纳并且执行管理方案。
5．法规分析管理
在利益代表模式达到顶盛的同时，里根（Reagan）总统于1981年签署了12291号行政命令，要求各行政机构要对提议的主要规章及备选方案进行成本效益分析（cost-benefit analyses）。[24]这种分析和应当执行该项命令的行政机构要受到管理和预算局（OMB）的审查，但却不受法院审查。这一创造反映了与纳德完全不同的观点：即大量不能控制的类似于九头蛇神的联邦行政机关，由于一方面受其视野狭小的影响，另一方面又受公共利益倡议者的鞭策，从而使之运用模糊的法律以采用更加具有侵犯性、更加僵化且成本更高的管理规定，但却忽视了这种做法会给美国经济和国际竞争力所带来的不利影响。除了彻底地解除控制外，这一对策还试图通过成本效益分析及将审查与监督权集中于总统的执行机构的做法来规制行政决定的作出并试图消除其中的不合理规定。[25]这一旨在规制行政管理者的制度不能通过正式的法律程序得以运行，并且也与司法审查无涉。它构成了行政法上的一种行政管理制度。
二、美国行政法的现状及未来构造
上述早期的模式并未消失。行政法已经根深蒂固。通过为适应急剧变化的社会环境而演进的过程，旧的模式虽然依然存在，但其功能却在这一演进过程中有了改变。
因而，我们虽仍使用侵权法去对违法行政进行救济，但在1983年的《美国法典》（the form of §1983）[26]和比文斯(Bivens)[27]因行政官员侵犯其公民权利而提起的诉讼中，这一概念已有了改变。行政机构仍要求在裁决作出前进行听证，但这一规定一般也仅适用于罚款、吊销执照和其它对相对人进行制裁的情况中了。规则制定已成为行政机构制定法律的主要程序性工具了。[28]
通过正式的政策分析这一新工具（包括成本效益分析和定量风险评估），兰迪斯的行政管理理论以规则分析管理的形式得以更新。虽然管理和预算局的管理——分析审查程序一开始就有很强的反规则性并且在政治上亦是自相矛盾的。但这一制度已经发展成熟，因而被广泛认可。所以克林顿（Clinton）总统对此加以了重新确认。[29]经济管理形式和其它影响分析的管理形式正日益被公共利益集团和企业界所采用，并且现在亦正被管理和预算局所采用以为其管理提供支持。
同时，利益代表模式的司法审查仍旧继续保持活力。公众对法规制定和其它程序的参与及法院对行政机构自由裁量权的严格审查，已成为行政法及其实践的核心基石。
未来，我们仍将继续依赖这四种模式，侵权法和听证模式将继续被用来救济因违法行政而给相对人造成的损失。规则分析管理和利益代表模式也仍将被作为构建和审查行政机构自由立法裁量权运用的方法。后述两种方法将平行运行且相对独立。[30]因而联邦行政机关在签发一项新规定前必须准备并且提交规则分析报告给管理和预算局以便审查，而且也应使其制定程序受到司法审查，这两种方法可以简单地被视为是选择性的，即要求我们在两者中只选其一。但我相信，我们将继续广泛使用这两种方法，虽然它们看来冗长而且不协调。
这两种方法运用不同的手段去解决因立法上对行政机构的广泛授权而产生的潜在民主缺失（democracy deficit）问题。利益代表模式通过对代表产行的法定程序和政策争议的司法审查来代替民主政治程序（political process）。这一确保行政机构自由裁量权合法化的解决方案有着很大的局限性。首先，那些利益代表并非是由选举产生的，而是由自己任命的（self-appointed），并且，对其所宣称的被代表者的责任心亦是受到怀疑的。[31]其次，利益代表模式可能会使行政机构在各种相互对立的利益中做出折中的管理措施，而这些措施并非会确保公众利益（the public good），或说甚至可能是不合法的。[32]
分析管理提出了两种使行政机构政策合法化的选择方案。第一，运用成本——效益分析法来考虑所有相关人的利益，并且选择那种能增加社会福利的管理方案，因而它是以一种完全不同的方式，即通过利益的增加来决定政策的实施，从而代替合法化的程序；第二，管理和预算局的审查机制由总统设置并对享有民选权力的总统负责。但这一旨在解决民主缺失的方案也有根本的不足。利益分析法常常忽视了对分配和非商品化价值的关注，并且摒弃了公众的争执和深思熟虑的做法。[33]进而，使得在由管理和预算局的经济学家对美国环保局所制定的法规的审查与对选民的负责性之间的衔接性大大削弱了。[34]
虽然，作为解决民主缺失的方案来讲，每一个模式都有不足，但两者的结合可以被视为是一种互补的方案。即两者可以相互补充。管理统一于行政办公室执行的集中性特点与利益代表模式的离心趋势（centrifugal tendencies）可以相互制衡。这种制衡以及我们试图兼采两者的优点的想法有助于我们去理解为何这两种方法都会被继续使用的原因。但，无论是在理论还是在实践上，这两种方法仍是难以协调的。
法规管理的疲软（Fatigue）
今天，我们面临着日益严重的行政管理疲软这一尖锐问题。[35]公众需要越来越高的法律保护，但行政管理机构却似乎越来越不能以一种有效而且高效的方式提供这种保护了。一般说来，制定和采用一个新的法规需要花费很长时间，执行这一法规亦相当费时。[36]管理的结果常常是不仅不能达到预期目标，反而还衍生出了更多麻烦。
我认为，出现这种困境的主要原因在于我们过分依赖命令——控制的行政模式。在过去50年中，这一模式的运用曾使我们实现了既定目标。但在一个大且多民族的国度里，这一模式仍企图通过命令来规制处于一个急剧变化且纷繁复杂的经济社会环境中的成千上万的人的行为，那势必会使其固有弊端暴露无遗，尤其是在通过联邦法规将管理统一化的时候。[37]由于管理的强化，上述问题也就越发越严重了。联邦行政机关所制定的详细行动规划由于缺乏灵活性而且易过时（obsolescence），因而既增加了负担，又降低了效率。除了对行政管理的效率有影响外，僵化的、单方性控制（unresponsive Controls）的扩张也影响了其合法性，而且不利于责任的承担。[38]这些问题随着针对公共需要而致的联邦命令性管理的扩张和加剧就更加严重了。
我们现在所依赖的两种主要是针对行政机关制定法规和政策的自由载量权进行规制的行政法模式并不能解决上述固有弊病。事实上，它们反而会使问题变得更遭，即加剧行政管理的疲软。由法律人推动的（Lawyer-driven）利益代表模式程序将会使行政管理过程过分迟延。[39]大多数法规至少要花上5年时间才能被通过。司法审查也有费时的问题，而且假如法院认定行政法规无效的话，行政机构还可以重新作一个规定。这样就会造成法规制定程序的“僵化”（ossification）。[40]预算和管理局的法规分析和其它对审查有影响的管理方法也会因分析而造成管理的瘫痪（paralysis by analysis）。[41]因而行政机关越来越倾向于采用不太正规的，且又不负说明责任的不透明的法规政策模式了。[42]
对此，有观点认为，应当在联邦层面解除行政控制。这种观点认为，比起市场本身的问题和存在于州和地方层面的管理问题来讲，联邦行政管理的失败更加严重。虽然，这种认识有一定依据，即在联邦层面中对市场的规制有着严重问题，但我们的疑问是如何去解决问题？
新管理方法
答案在于运用新的管理方法和手段去化解过去因过分依赖命令——控制模式而带来的问题。在行政管理实践中，有两种新模式开始出现，即政府——利益相关人网络构架（government-stakeholder network structures）和经济激励制度（economy incentive systems）。
为了避免由上而下（top-down）的命令型管理以及行政法所要求的正式化程序所生的缺陷，作为一种新型解决之道的行政机关——利益相关人网络模式正多种形式得以发展。[43]不同于过去的那种企图单方决定被管理者行为的方法，行政机关在制定和执行行政规章中业已创造了多种策略以赢得包括商业企业和非赢利团体在内的各种政府和非政府组织的支持。[44]下面就是几个例证：行政机关在行政法的法规制定正式程序之外制定法规时，通过与来自实业界、公众及州和地方政府代表的协商而相互达成一致；[45]行政机构在提供市政服务和行政医疗保健方面与政府和非政府实体的协作安排；[46]针对《濒临灭绝物种保护法》（Endangered species Act）[47]的严格规定，被联邦自然资源管理机关划定的保护区内的居民、土地所有者、开发商及地方政府之间的协商。[48]在上述例子中，联邦行政机关主动出击，从而在这个程序中占据了主导地位，其结果便是在协商的基础上与各参加者达成一种准合同性质的关系，进而解决行政管理中所存在的问题。不同于集中化的批量生产方法（centralized mass production），这一方法信奉后工业时代法规制定的策略。它的主要特点在于其行为方式富于灵活性、创新性，具有基准程序性（benchmarking）、透明性，并且可以使相互之间知情。[49]在欧盟，这一方法在《协商公开法》（Open Method of Coordination）项下被广泛用以执行在成员国中的社会服务管理方案。[50]行政机构似乎也有许多理由来采用这一策略从而推动其目标的实现：减少因更正式程序而致的办事成本；确保选民的合作以支持而不是阻碍行政机关目标的实现；充分利用选民的知识和经验，并确保其更有效地参与到政策的执行中来。非政府的选民（Nongovernmental constituencies）也有足够动力来参与这一过程。去研究参加者的相互激励以及通过何种方式可以使不同的制度设计能被广泛认同都是极其重要的课题。
有些网络管理方法甚至与命令模式大相径庭，它使行政机关从与相对人直接的实质联系中抽身而以一种远距离式的策略来管理（government at a distance）。比如环保局（EPA）的有毒物质排放目录（TRI）要求信息的发布者要监督、报告并且公布各个设施所排放的空气污染物。[51]由于来自信息公开的非官方压力，从而极大降低了污染物的排放。[52]基于信息之上的方法也被用于促进包括健康医疗领域管理在内的目标的实现。[53]其他的例子还包括政府对企业主动跟踪和改善污染行为的环境管理和监管制度的鼓励，[54]以及环保局和能源部（Energy Department）与业界在降低能源消耗和二氧化碳排放方面所自愿达成的合作协议。[55]在这些被称为“反身法”（reflexive law）的方法中，政府通过提供参照标准和交流途径来促进非政府实体的自我管理。[56]在证券、广播、电影领域的自我管理规则是这一策略的另一种典型。
第二，针对管理疲软问题而正在出现的另外一个完全不同的方法是使用经济激励制度。比如，允许征收污染税、基础建设及环境保护费。不同于以往对人们的行为直接做出命令，这种方法利用价格杠杆（如对排污单位征税），这一形式来使人们的行为符合既定目标；但同时也留给被管理者以选择成本最低的方式行为的灵活性。污染税制度也激励私人部门去研发和采用污染少的生产方式。[57]逻辑上讲，经济激励法是超越于现行的管理预算局程序的一种进步。它并不是使用经济手段去规制被授权的管理者，而是以此来减少授权管理并运用经济手段重新恢复市场本身对实现管理目标的作用力。[58]不要误解，这并不是说要回到自由放任的状态（Liaissez-faire）。为使这一方法行之有效，必须密切监视和严格实施这些制度以防止欺骗。相对于传统的命令型管理，这一制度的合理设计和实施可以同时实现降低污染物排放和大量节约成本（可达50%或更多）的双重功效。[59]

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