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  • 工程总承包实务问答
    编号:83627
    书名:工程总承包实务问答
    作者:朱树英
    出版社:法律
    出版时间:2020年3月
    入库时间:2020-3-19
    定价:158元
    特价:126.4元,80折,省31.6元!
      

    图书内容简介

    "★全面解读
    本书立足行业实际,对《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》的条文规定、立法本意、立法背景作了全面解读,并就“设计单位牵头工程总承包应当关注的十二个法律问题”进行逐项解析。
    ★答疑释惑
    坚持问题导向,以企业和专业人士可能遇到的各种实际问题作为基底,深入浅出,构建整个工程总承包模式运行的体系,并解析相应疑难。
    ★以案释法
    通过对富有代表性的案例的深刻解读,提取、归纳工程总承包模式下核心的法律争议,结合该办法的立法本意、立法背景综合解读,赋予法律条文、法律逻辑以鲜活的灵魂。
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    图书目录

    "目录
    前言超前、务实、至诚、优质
    ——建纬律师事务所“八字所训”何以成为专业发展之源泉
    上篇实务交流
    综述:建筑产业要转型升级,行业律师须与时俱进
    《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》的主要内容以及设计单位应注意的12个操作问题
    第一部分江西丰城电厂“11·24”坍塌特别重大事故及当前工程总承包制度存在的缺陷
    一、江西丰城电厂11·24坍塌特别重大事故基本情况
    二、当前工程总承包法规制度存在缺陷的具体表现
    三、“11·24”坍塌特别重大事故反映当事人对工程总承包模式存在认知障碍
    四、工程总承包案件的复杂性反映其履约风险
    第二部分对工程总承包进行专门立法是推进建筑业发展的必然要求
    ——国家住建部和发改委《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》解读
    一、《总承包管理办法》出台的来龙去脉及其重要意义
    二、熟知《总承包管理办法》是落实管理和开展业务的前提
    第三部分设计单位牵头工程总承包应当关注的12个法律问题
    一、《总承包管理办法》总则关于工程总承包的内容中未包含勘察阶段,体现了工程总承包模式的基本原则
    二、《总承包管理办法》第5条关于发展改革部门的监督管理权限应当引起工程总承包单位的关注
    三、工程总承包项目应当在建设项目完成项目审批、核准、备案后进行发包,即工程总承包项目的发包应当根据项目性质的不同在完成初步设计或可行性研究后进行发包
    四、承包人需同时具有与项目规模相适应的设计与施工双资质或联合体才能承包工程总承包项目;特、一级施工企业与相对应专业的设计甲级资质互认应注意构建相应的管理体系
    五、代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位不得作为工程总承包单位;项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位有条件的可以作为工程总承包单位
    六、超出约定幅度的市场涨价、法律法规政策变化、不可预见的地质条件及发包人原因导致的费用、工期变化风险由发包人承担;其他风险原则上由承包人承担,但双方可以另行约定
    七、工程总承包原则上应当采用固定总价方式,除合同约定的调整条件外,合同价格不应变更
    八、工程总承包项目经理的任职条件
    九、工程总承包项目经理存在违法违规行为的,按照法律法规关于设计、施工的相关规定进行处罚
    十、对于必须招投标的项目,建议参考住建部工程总承包合同示范文本完善合同文本;对于非必须招标项目,建议直接采用住建部工程总承包合同示范文本作为合同条款使用
    十一、工程总承包模式下禁止低价中标和垫资施工,异常低价可以认定为低于成本价,合同无效;政府投资项目中,发包人要求垫资施工的,应当承担相应法律责任
    十二、工程总承包单位必须自行完成承包项目的设计、施工义务中的主体工程部分,不能将主体工程部分进行分包
    中篇实务问答
    综述:实操问题将层出不穷,答疑解惑遇重大考验
    一、关于总则
    1. EPC是设计—采购—施工总承包,PC是采购—施工总承包,施工总承包合同也含有材料采购的合同条款,EPC的采购和施工总承包的采购有什么不同?为什么要把采购提高到和设计、施工并列的高度?
    2.朱老师刚才的解答使我茅塞顿开,那我继续追问一个问题。既然设备供应问题如此复杂,在这种前提下,又该怎么理解工程总承包人对设备供应的管控机制?
    3. 朱老师,您好。住建部和国家发改委共同发布了正式的《总承包管理办法》,按照《总承包管理办法》的定义,是否意味着仅同时包含施工、设计的模式才能称为工程总承包?其他模式均不能称为工程总承包?
    4. 我想顺着刚才那个问题继续请教。《总承包管理办法》将规制范围限定为仅同时包含设计、施工的工程总承包模式的原因是什么?是否意味着其他模式不适用《总承包管理办法》?
    5. 《总承包管理办法》第5条增加了一款规定:“国务院发展改革部门依据固定资产投资建设管理的相关法律法规履行相应的管理职责。”这是否要求工程总承包项目都要去发改部门审批?
    6. 我是专业从事铁路工程的。《总承包管理办法》第2条将适用范围规范为“从事房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动,实施对房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动的监督管理,适用本办法”。由于其中并未提及“其他行业参照执行”,请问铁路项目的工程总承包项目是否受该规定的约束?
    7. 朱老师您好,我想问的问题是:《总承包管理办法》中有好几个条款涉及“政府投资项目”,请问政府投资项目如何界定?铁路总公司独资项目、铁总和地方政府合资项目怎么判断是否为政府投资?国有资金投资是否会参照执行?
    8. 朱老师,您好!我来自一家建设单位,《总承包管理办法》第3条【工程总承包的定义】规定:“本办法所称工程总承包,是指承包单位按照与建设单位签订的合同,对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包,并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”既然承包单位全面负责,是否意味着在质量、安全、工期、造价等方面,建设单位自己就不用承担责任了呢?
    9. 《总承包管理办法》第5条明确了发展改革部门的管理职责,具体包括“国务院发展改革部门依据固定资产投资建设管理的相关法律法规履行相应的管理职责”,以及“县级以上地方人民政府发展改革部门依据固定资产投资建设管理的相关法律法规在本行政区域内履行相应的管理职责”。我们工程总承包单位以往和住建部门打交道比较多,和发展改革部门打交道比较少,请问发展改革部门履行管理职责的依据包括哪些规定?
    二、关于工程总承包项目的发包和承包
    10. 在什么情况、什么前提下才可以发包工程总承包项目?
    11. 《总承包管理办法》第6条【工程总承包方式的适用项目】共有两款,第1款为“建设单位应当根据项目情况和自身管理能力等,合理选择工程建设组织实施方式”,第2款为“建设内容明确、技术方案成熟的项目,适宜采用工程总承包方式”。但这两款都没有提到工程总承包方式适用于哪一个具体类型的项目,请问您对此如何理解?
    12. 《总承包管理办法》第8条第1款规定:“建设单位依法采用招标或者直接发包等方式选择工程总承包单位。”请问哪些项目必须招标?哪些项目可以直接发包?
    13. 《总承包管理办法》中多次涉及“政府投资项目”“企业投资项目”,但是《总承包管理办法》并未对“政府投资项目”“企业投资项目”给出明确的定义,请问什么是“政府投资项目”?什么是“企业投资项目”?
    14. 我们在项目实施过程中,有好多地方都要求勘探也包括在总承包范围内,甚至政府投资项目也如此要求。由于我们中标时地勘、物勘都情况不明,现在项目实施困难重重。工程总承包的范围可以包含勘探吗?
    15. 我顺着刚才那位听众的提问还有问题。我们在山东有个项目情况也是这样,当初总承包范围包括勘探,而且合同总价包死,现在工程实施了不到一半,由于地下基础工程大大超过我们自己的预算,按总价款眼看无法完成工程。我们应该如何应对?
    16. 请问老师:我们承担的一个工程总承包项目,承包范围虽然不包括勘探,业主也提供了勘探成果,但合同约定由总承包方负责勘探不到位或探点不够时的补勘。请问什么是补勘?补勘的费用应该由哪一方来承担?
    17. 接着刚才的问题,我还想再提一个有关的问题,现在这个项目因为补勘发现地下有暗河需要处理,整个项目增加的费用预计高达7000多万元。这可以要求业主承担吗?
    18. 现在有好多地方的文件规定工程总承包的发包范围可以包含勘探的工作内容,这些地方规定符合国家规定吗?如果不符合,我们已经签订的这样的合同怎么处理?
    19. 作为工程总承包的投标人,因勘探问题的约定不明确,中标时往往已经吃了“药”,即便经办人已经看到里面有“药”去问领导,领导一般都会说先投了再说。请问,如果中标了,作为项目实施负责人,我该怎么说?说什么?
    20. 朱老师,您好!我是青岛建工集团的。咨询一个问题,关于业主EPC工程招标,在设置同类工程业绩时对设计的同类工程业绩和施工的同类工程业绩能否同时要求具备?如果可以,我们投标人应如何应对?
    21. 您讲课介绍的内蒙古某热电厂工程总承包纠纷,是由于设备供应商牵头工程总承包,因不能确保工程设计标准和质量而引起质量纠纷。请问设备供应商可以牵头实施工程总承包吗?
    22. 接着上一个问题,我还想问:如果确实是因为建设单位对设备供应有特殊的要求,最终确定由设备供应商牵头工程总承包,设备供应商作为总包人应当如何确保工程设计和施工的质量和进度?
    23. 现在有的施工企业为拓展工程总承包业务,往往采取收购设计单位的方法,请问施工企业收购设计单位要注意什么问题?
    24. 老师好,我想咨询有关工程总承包的招投标问题。某地出台了关于建筑业改革发展的政策,其中有一项内容是“国有企业投资的建设工程项目,其控股或被控股的企业依法能够提供设计、施工、材料设备和咨询服务的,可以将项目设计、施工、材料设备和咨询服务直接发包给控股企业或被控股的企业”。请问:这是否和现行的招投标法律法规相违背?
    25. 老师好,我也想问有关工程总承包招投标中的问题,但是问题可能比较具体。我发现很多工程总承包项目的招投标文件中会列明总承包服务费,费率标准一般是3%~5%,请问这个费率有没有法律或者规范的依据?
    26. 《总承包管理办法》要求政府投资项目应当在初步设计完成之后才可发包,是否意味着企业投资的工程总承包项目不再有前期工作深度的要求?
    27. 朱老师,我想问的问题也和政府投资项目有关,《总承包管理办法》第7条对不同项目进行了区分,规定“建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。采用工程总承包方式的企业投资项目,应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。采用工程总承包方式的政府投资项目,原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包;其中,按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目,应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。”请问这样规定是基于什么样的考虑?
    28. 朱老师您好,刚才的问题涉及《总承包管理办法》第7条关于发包阶段和条件,我的问题同样和这条内容有关,这条第1款规定“……按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目,应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包”。我想问,什么样的政府投资项目可以按照国家有关规定简化报批文件和审批程序?
    29. 朱老师您好,我的问题是关于工程总承包项目审计的问题。这个问题其实也和政府投资项目有关,因为按照《审计法》,政府投资项目最后都是要过审计的。住建部第一次对《总承包管理办法》征求意见时,在第17条【合同价格形式】第3款对项目审计就有规定:“除双方合同明确约定外,建设单位不得将工程总承包项目的审计结论作为结算依据。”我的问题是:最终出台的《总承包管理办法》取消了“除双方合同明确约定外,建设单位不得将工程总承包项目的审计结论作为结算依据”的内容,这应该如何解读?
    30. 您刚才已经分析了《总承包管理办法》第7条的规定,政府投资项目应当在初步设计完成后发包是为了衔接《政府投资条例》的相关规定,那么如果我们在《政府投资条例》施行前已经承接了一个项目,这个项目是初步设计还没完成的政府投资的工程总承包项目,请问《总承包管理办法》或者《政府投资条例》对此类合同是否有影响,是否会导致合同无效?
    31. 刚才这位听众提到的问题,您认为合同签订于《政府投资条例》正式施行以前,合同原则上不受影响;如果是在《政府投资条例》正式施行后某工程总承包项目未完成初步设计审批而发包,是否会导致合同无效?
    32. 《总承包管理办法》第10条第2款规定:“设计单位和施工单位组成联合体的,应当根据项目的特点和复杂程度,合理确定牵头单位,并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同,就工程总承包项目承担连带责任。”请问对该条款应如何解读?
    33. 实践中,EPC群体项目的合同条文,工程支付节点会约定“单位工程完工支付”“竣工后支付”“工程备案”“工程决算完支付”“工程竣工结算经审计完”等,请问这几个节点的准确含义以及它们之间有什么区别?
    34. 《总承包管理办法》第11条中规定:“政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位,一般不得成为该项目的工程总承包单位。”请问,这里的“编制单位及其评估单位”具体是指哪些单位?是否仅指相关的设计单位?
    35. 《总承包管理办法》第11条中规定“政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位,一般不得成为该项目的工程总承包单位”的原因是什么?如此规定是否对介入前期工作的单位尤其是目前正在全行业大力推进工程总承包业务的设计单位不公平?
    36. 既然《总承包管理办法》第11条开了口子,允许在满足一定条件的情况下,政府投资项目的前期单位可以参与工程总承包项目的投标,请问对于公开的资料应当如何解读?
    37. 根据《总承包管理办法》第11条的规定,假如我们从事工程前期工作,业主明确表示不公开项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件及工程勘察文件等前期文件,我们是否可以通过主动公开前期文件的方式取得竞标资格?
    38. 我们还注意到《总承包管理办法》第11条第1款规定:“工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。”请问对其应当如何解读?
    39. 朱老师,您好!住建部之前颁发的《工程总承包发展意见》第4点【工程总承包项目的发包阶段】规定:“建设单位可以根据项目特点,在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后,按照确定的建设规模、建设标准、投资限额、工程质量和进度要求等进行工程总承包项目发包。”这条规定并未涉及进行工程总承包发包是否需要以建设工程规划许可证作为前提,请问实际上工程总承包项目发包时是否需要办理建设工程规划许可证?
    40. 朱老师,您好!我想接着刚才的问题提问:既然办理建设工程规划许可证并不包括在工程总承包项目进行发包的前提范围之内,那么工程总承包项目发包时客观上是否应当具备办理建设工程规划许可证的条件?
    41. 朱老师,您好!我是来自业主方的工作人员,建设工程规划许可证这么重要,工程总承包合同是否会因为没有办理建设工程规划许可证而被认定为无效?
    42. 朱老师,您好!您刚才讲了关于建设工程规划许可证的相关规定,我想问一个关于施工许可证的问题,没有办理施工许可证会不会影响工程总承包合同的效力?
    43. 朱老师,您好!我是来自设计单位牵头工程总承包单位的工作人员,目前我们承揽的一个项目的业主方要求由我们来办理施工许可证。既然是办理施工许可证,我们可不可以要求施工分包人去直接办理?
    44. 朱老师,您好!《总承包管理办法》第9条规定推荐使用国家推荐的示范合同文本。之前有关部门已推出过相应的合同示范文本,对工程总承包已经有了较为详细的条款约定,现在还有必要拟制新的工程总承包合同示范文本吗?
    45. 我来自一家施工总承包单位,我们单位有志于成为一家有市场竞争力的工程总承包商。国家住建部门和工商行政管理部门有一系列的施工合同供我们在实际业务中采用,那么对于工程总承包,主管部门是否也有示范文本供我们参考使用呢?
    46. 朱老师,您刚才回答问题都提到了住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局共同发布的《总承包合同示范文本》,除了这版《总承包合同示范文本》,国家发改委也公布过类似的文件,这两个文件之间有什么区别?
    47. 朱老师,您好!您刚才给我们介绍了国内的两个相关示范文本,也对《总承包合同示范文本》通用合同条款进行了分类,让我们对两个示范文本加深了理解。据我所知,国际通用工程总承包合同主要是银皮书。请问,对于我们国内的总承包商而言,国际通用的2017版银皮书与《总承包合同示范文本》之间有哪些不同点应予以高度重视?
    48. 朱老师好。我还有一个问题,既然我们在制订国内新的工程总承包合同示范文本时会参考黄皮书和银皮书,那是否代表国内工程总承包项目可以直接全部采用黄皮书或者银皮书?
    49. 朱老师,刚才您提到在银皮书合同条件中要求必须保证“每项生产设备和材料都应无抵押和其他阻碍地成为雇主的财产”。我们是从事净水厂施工的单位,有的时候设备价格很高,我们采购设备的时候也是采用分期付款的形式,那么如果我们运抵现场的时候,还没有付清设备价款,是否构成银皮书中所述的“其他阻碍”导致违约?
    50. 我注意到您刚才在解释“其他障碍”的时候特别强调“对所有权没有其他约定”,在设备采购中最常见的是保留所有权的约定,那么这种情况下是否构成“其他障碍”?
    51. 我们在建筑市场洽谈EPC项目时已逐渐遇到了“保护伞协议”,EPC中的“保护伞协议”具体指什么?它是怎么来的?
    52. 我们中标了一个EPC项目,业主要求大宗材料、设备及构配件以甲方确认的“保护伞协议”确定的供货商短名单来选择供货商。请问,这种“保护伞协议”和“甲指乙供”是同一概念吗?这种模式是否合法有效?是否应该按照名单进行采购?
    三、关于工程总承包项目实施
    53. 我们在广东的一个项目,明明是投了一个施工总承包的标,业主提供的合同文本却采用负总责的工程总承包模式,而且包括勘探的责任。现在因地质勘探不到位以及填土超厚引起基础不均匀沉降,发生的整改费用高达5000多万元。发包人要求我方依约承担费用,而填土根本不在我们的施工范围内,我们该怎么办?
    54. 《总承包管理办法》第18条规定:“工程总承包单位应当建立与工程总承包相适应的组织机构和管理制度,形成项目设计、采购、施工、试运行管理以及质量、安全、工期、造价、节约能源和生态环境保护管理等工程总承包综合管理能力。”对工程总承包提出了很多要求,感觉内涵很丰富,请问对这条内容您如何解读?
    55. 设计或施工单位牵头工程总承包时,面对市场对“采购”的需求,应该如何建立与之相适应的管控机制?
    56. 我是施工单位的,请问,如果由施工单位牵头工程总承包,施工单位应当建立什么样的管控机制来确保工程设计和设备采购的质量和进度?
    57. 《总承包管理办法》第20条第1款规定:“工程总承包项目经理应当具备下列条件:(一)取得相应工程建设类注册执业资格,包括注册建筑师、勘察设计注册工程师、注册建造师或者注册监理工程师等;未实施注册执业资格的,取得高级专业技术职称;(二)担任过与拟建项目相类似的工程总承包项目经理、设计项目负责人、施工项目负责人或者项目总监理工程师;(三)熟悉工程技术和工程总承包项目管理知识以及相关法律法规、标准规范;(四)具有较强的组织协调能力和良好的职业道德。”这对工程总承包项目经理提出了很高的要求,同时《总承包管理办法》第20条第2款又规定:“工程总承包项目经理不得同时在两个或者两个以上工程项目担任工程总承包项目经理、施工项目负责人。”严格限制项目经理跨项目任职,这会不会造成工程总承包项目经理短缺,影响工程总承包模式的推广和发展?
    58. 《总承包管理办法》第21条规定:“工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时,属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当依法招标。”整个《总承包管理办法》中专门对分包进行规制的仅有这一条,而且是寥寥数语,但是实际项目涉及分包的具体事务又是较为复杂、烦琐的,请问对于工程总承包的分包问题,您会根据《总承包管理办法》的规定再提出哪些具体意见和建议?
    59. 我们是施工单位,有一个项目主体基本完工以后,发包人破产了。这个项目中,我们采购了一批设备,包括电梯、中水处理设备等,安装了一小部分,现在我们和破产管理人就该部分设备的所有权产生纠纷,请问该如何解决?
    60. 朱老师,我想问的是有关垫资方面的问题。《政府投资条例》第22条规定:“政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设。”第34条规定:“项目单位有下列情形之一的,责令改正,根据具体情况,暂停、停止拨付资金或者收回已拨付的资金,暂停或者停止建设活动,对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分……(五)要求施工单位对政府投资项目垫资建设……”请问,上述规定对于工程总承包项目管理会产生什么样的影响?
    61. 《总承包管理办法》第21条明确工程总承包模式下可以进行分包,但没有明确分包的范围,且没有禁止性条款,是否可以理解为项目管理的主要工作可以分包?
    62. 朱老师,您好!我接着刚才的问题继续问一个有关工程总承包分包的问题。《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法(征求意见稿)》第21条强调工程总承包单位自行实施设计的,不得将工程主体部分的设计分包给其他单位;自行实施施工的,不得将工程主体结构的施工分包给其他单位。正式发布的《总承包管理办法》仅明确了可以进行分包,那么在《总承包管理办法》发布以后,设计和施工是否可以分包?如果可以分包,那么设计和施工义务的主体部分和主体结构是否可以分包?在工程总承包模式下,主体部分和主体结构应当如何理解?
    63. 朱老师,您好!我是来自总承包单位的工作人员,您刚才对工程总承包项目分包工作的两个问题的回答让我深受启发,我也想再问一个有关的问题。目前我们在实施项目时,就经常遇到建设单位直接指定分包商的情况。请问面对这样的情况,我们作为总承包单位应当如何应对?《总承包管理办法》对于这种情况是否有相关的规定?
    64. 朱老师,您好!刚刚两位听众问的都是有关分包的问题,我想问一个和转包有关的问题。现在有这样一种现象,先由一个实力很强的总公司拿下总承包项目,然后具体实施的却是下边的一个子公司,总公司并不具体参与,请问这属不属于转包呢?
    65. 朱老师,您好!我也想问一个和转包有关的问题。《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法〈征求意见稿〉》第23条【禁止工程总承包单位转包】第2款规定:“采用联合体方式承包工程的,在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中,联合体一方既不按照其资质实施设计或者施工业务,也不对工程实施组织管理,且向联合体其他成员收取管理费或者其他类似费用的,视为联合体一方将承包的工程转包。”但是《总承包管理办法》把这一款删除了,请问从禁止转包的角度来看,应当如何解读?
    66. 朱老师,您好!您在之前的回答中提到了总承包单位的全面负责是对所承揽的设计、施工等阶段工作的全面负责,那么我是否可以理解为原来五方单位模式中的设计单位、施工单位然后再加上采购单位的职责叠加起来就是总承包单位的职责了?
    67. 朱老师,您好!《总承包管理办法》第22条第3款规定:“工程总承包单位、工程总承包项目经理依法承担质量终身责任。”请问其中的“质量终身责任”应当如何理解?
    68. 朱老师,您好!您刚才提到工程总承包单位要对自己承揽的工作全面负责,如果工程项目在总承包阶段出现了违法违规的情况,包括工程总承包单位和项目经理在内的总包方都要被追究责任。我想问的问题是:由于工程总承包涵盖了设计、施工等工作阶段,那是否可以理解为在对违法违规行为进行责任追究时,总包方的法律责任就是设计方、施工方等各方法律责任的累加?
    69. 朱老师,您好!我是一名来自设计单位的工作人员,也想问一个有关总包方法律责任追究的问题。《总承包管理办法》第27条规定:“工程总承包单位和工程总承包项目经理在设计、施工活动中有转包违法分包等违法违规行为或者造成工程质量安全事故的,按照法律法规对设计、施工单位及其项目负责人相同违法违规行为的规定追究责任。”如果一家工程总承包单位承揽工程总承包项目后要把施工部分进行分包,自身仅从事设计业务,如果施工阶段出现了违法违规的行为,应该如何对工程总承包单位进行惩罚?总不能按照对设计单位的处罚规定来对施工阶段的违法违规行为进行处罚吧?
    70. 建设单位具备设计、施工资质的情况下,是否可以自行实施自己投资建设项目(设计、施工)工程总承包?在这个设问所列情况被允许的情况下,能否再次将工程总承包中施工部分自行分包给其他具有资质的施工总承包单位?
    71. EPC合同中,关于材料价格调整的风险,如何控制范围有两种说法:
    (1)以当地当期信息价为准,材料价格调差范围±3%,某一材料价格超出调差范围后,材料价格调整±3%以外部分。
    (2)以当地当期信息价为准,材料价格调差范围±5%,某一材料价格超出调差范围后,材料价格按实调整。
    以上两种说法,有无相关明确规定?
    72. 朱老师您好!我是一名施工单位的工作人员。目前我们单位承揽到了一个工程总承包项目的施工分包工作,总承包单位在和我们进行合同洽商时提出要有“背靠背”条款,并且说“背靠背”条款现在在实践中普遍存在。请问,什么是工程总承包市场中的“背靠背”条款?
    73. 朱老师您好!刚才您讲了“背靠背”条款的定义,我们并不了解这其中的来龙去脉,也不知道国际市场也有此类情况,还区分为两种不同的约定条款。请问,“背靠背”条款的法律性质是什么?
    74. 我们签订了一个非政府投资EPC项目的施工分包合同,总承包人在招投标时为了中标,在投标文件中承诺垫资3亿元的工程款。现在他们在招标分包时同样要求我们签订“背靠背”条款,分包也要按比例垫资。垫资不是违法的吗?我们可以不同意垫资吗?
    75. 朱老师您好!我们公司在签订一个EPC的施工分包合同时,合同中对工程款的支付约定了“背靠背”条款,说只有总承包人收到了发包人支付的工程款,才向我们施工单位支付相应的分包工程款。我们能主张该条款无效吗?如何主张才能得到法院的支持?
    76. 朱老师您好!我们单位目前有志于往工程总承包的方向发展,也开始在当总承包人。我也想问一个有关于“背靠背”条款的问题,“背靠背”条款主要是在总承包人分包工程时适用,请问总承包人如果需要“背靠背”条款,在实际适用时需要注意哪些问题?
    77. 根据我国《合同法》第286条的规定,工程总承包合同项下的承包人对其承包的建设工程施工合同的价款依法享有优先受偿权,那么工程总承包项下的承包人对合同中的勘察设计费用是否也享有优先受偿权?
    78. 目前法律层面对工程总承包合同效力的规定相对较少,但由于《建设工程司法解释(一)》《建设工程司法解释(二)》对施工合同效力作出一系列的规定,主要是资质和招投标的违法行为造成合同的无效,如果这种情形导致工程总承包合同也无效,那么承包人是否具有优先受偿权?
    79. 《建设工程司法解释(二)》第22条规定优先受偿权的行使期限自应当给付工程款之日起算。我们承接了一个采用EPC模式的BOT项目,约定以运营收入抵偿工程价款,因此不存在给付工程款之日,那么我们是否享有工程优先受偿权?如果享有,优先受偿权的期限应当如何起算?
    80. 我们是一家为工程建设提供必要担保的财务公司,请问我们为设备垫付资金时以设备设立抵押存在哪些风险?
    81. 我们是建设单位,我们的一个工程总承包项目中工程总承包单位提供的履约担保比较特别,是由该单位的母公司提供一个商业地产抵押作为履约担保,但该母公司没有进行抵押登记,后该工程总承包单位提出解除合同,我们是否还可以主张抵押权?
    82. 我们作为工程总承包单位,与发包人之间的工程总承包合同中并未约定我们负有采购义务,但在履约过程中,发包人委托我们采购物料、设备,我们大概采购了接近1000万元的物料、设备,发包人仅支付了400余万元后就开始拖欠工程款及采购款。现供应商们要求我们支付采购款,请问我们是否要承担相应的付款义务?
    83. 我公司作为工程总承包单位承揽了一个热电厂,采购了部分电机设备,价值较高,设备运抵现场后,安装过程中由于发包人欠付巨额工程款,我公司想解除合同,对于已运抵现场但还未完成安装的这部分设备,我公司能否主张优先受偿权?
    84. 我们是一家工程总承包单位,我们将一个工程总承包项目中的设计业务分包给一家设计单位,后来由于设计单位进度完全不符合要求,我们就解除了设计分包合同。解除合同时,建筑外形设计已经完成,所以我们沿用了这个设计,由下一家设计单位进行结构及后期其他设计。但现在原设计单位突然向我们主张对设计图纸的著作权,禁止我们使用,请问这合理吗?
    85. 我们承接的一个项目的工程总承包合同中约定,承包人所有文件的著作权归发包人所有,履约过程中我们发明了一个专利,现在发包人和我方就专利权归属起了争议,请问是否按照合同约定,这个专利就属于发包人所有了?有没有挽救的空间?
    86. 工程总承包项目履行过程中,工程总承包单位提出需要使用一种特殊的专利技术,请问是否可以变更价款?
    87. 《总承包管理办法》第26条第2款规定:“政府投资项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算。”我们也注意到新出台的《政府投资条例》第23条第1款存在相同的规定。现在我们有一个政府投资的工程总承包项目,我们作为承包人,工程施工图完成后,发现工程造价预算超过投标文件中的项目概算的30%,现业主方以超过概算及新法发布为由,要求解除合同重新招标,请问业主的做法是否有依据?我们应该如何应对?
    88. 《总承包管理办法》第27条规定:“工程总承包单位和工程总承包项目经理在设计、施工活动中有转包违法分包等违法违规行为或者造成工程质量安全事故的,按照法律法规对设计、施工单位及其项目负责人相同违法违规行为的规定追究责任。”请问,应如何解读本条中对工程总承包单位和工程总承包项目经理追究责任的规定?
    89. 《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法(征求意见稿)》第17条第3款规定:“除双方合同明确约定外,建设单位不得将工程总承包项目的审计结论作为结算依据。”而正式出台的《总承包管理办法》删除了该规定,请问删除的原因是什么?是否意味着审计结论可以直接作为结算依据?
    90. 我也有相关的问题。您刚才提到的《法工委审计复函》当时应该是针对施工总承包提出的,那么它能适用于政府投资的工程总承包合同吗?能有效保护工程总承包企业的合法权益吗?
    91. 我是一名企业法务工作人员,我在审查工程总承包合同时常常看到政府投资的工程总承包项目的建设单位要求工程结算以审计结论为准。对工程总承包人而言,这种约定审计有什么法律风险呢?
    92. 我还想再追问一句,您认为《法工委审计复函》对于约定审计项目中承包人的利益保护意义不大,但约定审计实际问题又这么多。政府投资的工程总承包项目,发包人招标文件所提供的合同文本又一般都会明确工程结算以审计报告为准。我们在投标时和履约中应该如何应对?有什么好办法?
    93. 我们在和发包人签订工程总承包合同时以及在合同履行实践中,也经常和发包人约定工程价款结算甚至过程付款都委托造价咨询公司作为审价单位通过审价确定。这审价和审计是一回事吗?如果不一样,有什么区别呢?
    94. 许多地方政府或者地方政府控制的单位如地方城投公司和我们签订工程总承包合同时都规定,工程价款要由政府财政评审单位即财评确定。政府财政评审和审计是一回事吗?如果不是,两者有什么区别呢?对于业主要求结算以财政评审为准,我们该如何应对?
    95. 朱老师,您好!您刚才提到了《总承包管理办法》第27条,我想问个和这条规定有关的问题。《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法(征求意见稿)》第39条规定:“工程总承包活动中,有违反《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《建设工程勘察设计管理条例》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》等法律法规的,按照相应处罚规定追究工程总承包单位和工程总承包项目经理的法律责任。”正式出台的《总承包管理办法》第27条则规定:“工程总承包单位和工程总承包项目经理在设计、施工活动中有转包违法分包等违法违规行为或者造成工程质量安全事故的,按照法律法规对设计、施工单位及其项目负责人相同违法违规行为的规定追究责任。”可以发现,正式出台的《总承包管理办法》的“法律责任”条款相比《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法(征求意见稿)》作出了比较明显的修改,请问这应该如何理解?
    96. 建设单位具备设计、施工资质情况下,是否可以适用边设计边施工的方式?
    97. EPC情形下,工程已经完工,但是验收过程中发现所用建筑材料与约定不符,此时如果先行使用该建筑物,是否构成《建设工程司法解释(一)》第13条规定的未经验收擅自使用?
    98. 《总承包管理办法》的出台是我国工程总承包立法的里程碑,请问您认为即将施行的《总承包管理办法》对于工程总承包的行政管理部门来说最主要的作用是什么?此外还有哪些方面需要在后续的工作中继续完善?
    99. 朱老师,我是来自建设单位的工作人员,您刚才提到《总承包管理办法》对于行政管理部门、建设单位和工程总承包单位都有十分重要的正面意义,那么对于建设单位的主要意义和相应的注意点,您觉得有什么是最需要提示的?
    100. 刚刚已经有听众分别问了即将施行的《总承包管理办法》对于行政管理部门和建设单位的最主要意义以及最需要关注的方面,那么《总承包管理办法》对于工程总承包单位的主要利好在哪里?工程总承包单位又有哪些风险点在今后需要特别关注?
    四、关于全过程咨询
    101. 朱老师,您好!现在建筑行业除了对于工程总承包模式的推广有很高的热情,还在积极探讨与之配套的全过程工程咨询模式。请问,您可否向我们介绍一下什么是全过程工程咨询?
    102. 朱老师,您好!我来自一家工程咨询单位。您刚才向我们介绍了什么是全过程工程咨询,我们对此很感兴趣,请问如果我们想在这一领域拓展业务,具体可以提供哪些全过程工程咨询服务?
    103. 朱老师您刚才讲到国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》(国办发〔2017〕19号)提出了两种组织模式,一种是工程总承包模式,另一种是全过程咨询模式,这其实就对应了工程总承包单位和全过程咨询单位。请问它们之间和它们与业主之间是什么关系?
    104. 朱老师,您好!听了您的授课内容,感觉我们在全过程工程咨询领域是大有可为的。既然全过程工程咨询这么重要,那么目前国家在企业资质方面有什么要求吗?是否有专门的单独资质?
    105. 我们作为有志于从事全过程工程咨询业务的监理单位,有这样一种感觉,因为是全过程咨询服务,业务的范围和种类都扩大了很多,法律风险也相应增加了不少。请问对于全过程工程咨询的法律风险防控,您有什么意见和建议?
    106. 《工程咨询指导意见》要求全过程咨询项目负责人应当取得工程建设类注册执业资格且具有工程类、工程经济类高级职称。这个条件有点苛刻,请问全过程咨询项目负责人必须具有高级职称吗?
    107. 《工程咨询指导意见》规定全过程工程咨询的服务,可按各专项服务费用叠加后再增加相应统筹管理费用的方式计取。请问已收取了专项“项目管理费”,还可再计算统筹管理费吗?
    108. 老师您好,您讲课介绍的案例中提到了全过程咨询过程中对建设资金的监管问题。作为业主能不能让我们去监管?
    109. 当现场存在质量安全隐患时,按照我国规范我们咨询单位能做的就是下发监理通知单,下发停工令。但是在监理规范中明确规定停工令需业主同意,如果工程总承包的业主不同意,监理怎么发停工令?按照规范要求再向有关部门汇报,那我们汇报的后果是什么?
    110. 我们在实践中遇到一个案例:某市文体中心工程项目以工程总承包方式发包。总承包单位在结算期间宣布破产,则总包与分包单位应如何与甲方进行结算?全过程咨询单位应如何操控?
    111. 我是一家工程造价咨询公司的负责人,我司有志于进入全过程工程咨询的市场。由于公司只有造价方面的资质,请问我们是否可以和具有其他资质的企业组成联合体进行投标?组成联合体时需要注意哪些法律风险呢?
    112. 我们公司也计划向全过程工程咨询领域发展,请问如果我们公司中标了一个项目,作为全过程咨询人是否可以把相关的专业业务分包出去?
    113. 我还有一个问题,全过程工程咨询模式既然允许转委托,由于咨询的阶段和任务较多,相应地,可能有较多数量的转委托方,对于这些转委托方应当如何进行法律风险方面的管控?
    114. 在全过程工程咨询合同履约过程中,如果甲方提出了违法违规的要求,甚至直接向转委托方提出要求,我们作为咨询人应该怎么办?
    115. 现在工程行业里边拖欠款项的现象还是存在的,对于我们咨询单位来说自然是“防患于未然”最好,那么我们拟制合同时对于费用支付的约定有什么需要注意的?
    116. 关于凡是以工程总承包模式发包工程项目的,都应该适用全过程咨询方式的服务的理解有误吗?如果有误或者不准确,请问哪些项目适用全过程工程咨询服务?
    117. 我认为目前对全过程工程咨询企业的资质管理要求还是比较原则,要求并不明确。只规定咨询企业应具有设计、招投标、造价、监理等相应的资质,但只具备一项资质不等于能够提供全过程咨询服务。您认为全过程工程咨询企业应具备哪些能力和条件?
    118. 承接全过程工程咨询业务的企业,如果具有相应的资质和能力,能否同时承担同一项目的施工、材料设备供应业务?
    119. 目前,根据国务院的“放管服”的改革精神,工程招投标的管理已出现松动和放开的趋势,那么对于必须招投标的建设项目,全过程咨询服务是否也必须招投标?
    120. 朱老师您好,您刚刚提到了必须招投标项目全过程咨询的问题。我突然想到,《工程咨询指导意见》中指出:“从投资决策、工程建设、运营等项目全生命周期角度,开展跨阶段咨询服务组合或同一阶段内不同类型咨询服务组合。”但必须招投标的项目,尤其是政府投资类的必须招投标的项目,是需要可研批复之后才可以进行勘察设计等建设阶段的咨询招标,那么这里的“跨阶段”要如何跨越?
    下篇典型案例
    综述:成败得失搜热点难点,典型案例析经验教训
    案例1“中国建筑业追欠索赔第一案”——北京新万寿宾馆设备采购、施工总承包即PC诉讼案
    案例2制作国内首例工程总承包(DB)合同——延安东路复线隧道项目——上海市政府和社会资本BOT投融资+EPC工程总承包模式的最早实践
    案例3因拖欠一个月进度款引发19项索赔、标的额为2800万美元的设备采购、施工总承包即PC涉外仲裁案
    案例4江苏常州某热电厂设计、建造与交钥匙即TK模式的工程总承包纠纷伦敦商会仲裁和解案
    案例5印尼某大型电厂TK模式的工程总承包施工分包纠纷调处案
    案例6一起把EPC工程总承包当作施工总承包审判的二审案
    案例7因利比亚战争引发海外EPC项目合作纠纷国内仲裁案
    案例8内蒙古某热电厂设备供应商牵头EPC抗震质量纠纷仲裁案
    案例9某油脂厂外企EPC工程总承包诉讼案
    案例10江西丰城电厂EPC项目“11·24”事故善后处理非诉讼服务
    案例11涉及真假工程总承包的某建设公司EPC纠纷仲裁案
    案例12为铁路项目工程总承包提供风险识别防范的专项服务
    后记一直在引领
    附录《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》两次征求意见稿与正式发布稿对比
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