图书内容简介

摘 要
传统上我国学界将抽象行政行为分为行政立法和其他规范性文件。这种分类仅着眼于制定机关、制定程序等形式标准，没有关注法效力的实质标准。抽象行政行为根据法效力和法性质的不同分为行政立法和行政规则。其中，行政立法属于法的范畴，具有外部效力；而行政规则不属于法的范畴，仅具有内部效力。行政立法根据内容再分为委任立法(授权制定的行政法规)、执行立法和职权立法。行政规则按照内容再分为组织规则、执行规则(包括解释规则、裁量规则、判断规则、认定具体事实的规则四种)和经营规则。这种分类的好处是为设定抽象行政行为的合法性要件奠定了基础。
抽象行政行为的合法性要件是对其进行司法审查的重要内容。其中，行政立法的合法性要件分为一般要件和特殊要件。一般要件包括形式的要件——程序合法和实质的要件——内容上不能规定法律保留的内容以及不得与上位法相抵触。特殊要件包括：(1)对于委任立法，要符合授权明确性的原则；(2)对于职权立法，要符合行政保留。行政规则的合法性要件是符合行政自我拘束性原则，具体来说包括：(1)行政惯例存在；(2)行政惯例合法；(3)行政机关享有决定余地。
抽象行政行为的司法审查包括合宪性审查和合法性审查两部分，合宪性审查和合法性审查在功能、主体、方式、程序上均存在不同。对抽象行政行为进行司法审查的前提是抽象行政行为具有可诉性。法院对具体行政行为的合法性的判断离不开对作为具体行政行为依据的抽象行政行为的审查，《行政诉讼法》第12条将抽象行政行为排除在行政诉讼的受案范围之外，只是否认了原告对抽象行政行为直接起诉的可能，但并没有否定法院对抽象行政行为进行审查的可能。
一般来说，抽象行政行为中，只有委任立法和职权立法有违宪的可能。对抽象行政行为的合宪性审查有两种模式：法院有违宪审查权的模式(以美国为代表)和法院没有违宪审查权的模式(以德国为代表)。美国之所以允许法院有违宪审查权，学者提出了论证其正当性的理论。比如A1exanderBickel的司法自制理论、John Hart Ely的补强民主理论、Bruce Ackerman的二元民主理论、Cass R·Sunstein的公民共和理论。美国法院对抽象行政行为进行合宪性审查的程序包括：(1)存在权益相反的两造诉讼当事人；(2)提起诉讼者具有诉讼资格；(3)案件成熟；(4)政治问题不审查。德国普通法院不具有违宪审查权，享有违宪审查权的是联邦宪法法院，普通法院提请联邦宪法法院进行违宪审查的程序称为具体违宪审查。包括提请权人、提请审查客体、确信违宪的充分理由、与裁判有重大关联性。这两种模式在审查的理论基础、审查程序、审查效果上存在不同。
法院对抽象行政行为进行合法性审查的前提是享有法律解释权，从国外的经验来看，法院享有法律解释权是其适用法律的必然结果。从司法权的性质出发，我国法院也应享有法律解释权。当然，这既需要与现有的立法解释、行政解释、司法解释制度相协调，同时为了保证不同案件中法院解释结果的统一，需要建立疑义解释制度。合法性审查的启动分为直接起诉和附带性审查两种。根据成熟原则、事实损害以及《行政复议法》的范例，我国应采取附带性审查的方式。同时，为了维护司法权与行政权之间的平衡，法院需要根据抽象行政行为的不同内容来建立不同审查强度和审查基准。最后，在审查效果上采用不予适用是较好的选择。
传统上对抽象行政行为的司法审查仅关注对其作为的审查，而忽略了对不作为的审查。由于行政规则属于行政自主的领域，行政机关对是否制定行政规则享有完全的裁量权。但对于行政立法，行政机关负有一定的立法作为义务，如果违反，即构成行政立法不作为。行政立法作为义务有肯定说和否定说两种，根据裁量权收缩论，应承认行政机关享有一定的行政立法作为义务。行政立法裁量是介于立法裁量和行政裁量之间的一种独立的裁量形态，判断行政机关是否违反行政立法裁量的标准包括期待可能性和合理期间的经过。对于行政立法不作为的救济主要包括行政诉讼，具体来说，德国的方式是采用确认判决，但更好的方式是给付判决。由于我国《行政诉讼法》上没有规定给付判决的类型，所以当前采用确认判决比较现实。同时，对行政立法不作为的受害人是否要给予国家赔偿?一直存在肯定说和否定说两种观点，基于补偿与赔偿的界限的逐渐消弭，采用国家补偿的方式可能更容易接受。
除了法院对抽象行政行为的审查之外，我国当前还存在其他的对抽象行政行为进行合宪性和合法性审查的方式。前者包括主动审查和被动审查，后者包括抽象审查和具体审查。建立抽象行政行为的司法审查制度必须与这些现存的制度之间进行协调和配合。对于抽象行政行为的合宪性审查，当事人在对具体行政行为提起行政诉讼的同时附带提起，或者当事人没有提起，法院在审查过程中主动发现抽象行政行为有违宪的嫌疑，经过确信后中止诉讼，自行向全国人大常委会提起审查建议，或者逐级上报最高人民法院向全国人大常委会提出审查要求。全国人大常委会的审查结果具有一般效力，法院应予遵守。对于抽象行政行为的合法性审查，当事人在对具体行政行为提起行政诉讼的同时附带提起，或者当事人没有提起，法院在审查过程中主动发现抽象行政行为违法后，在该案中不予适用，即不将该抽象行政行为作为具体行政行为的合法依据。如果不同案件中不同法院对同一抽象行政行为是否合法产生不同解释，应当请求最高人民法院通过疑义解释来统一。

图书目录

目 录
导论…………………………………………………………………………(1)
一、选题的意义………………………………………………………(1)
(一)理论意义…………………………………………………(1)
(二)实践意义…………………………………………………(2)
二、研究状况…………………………………………………………(2)
(一)国内研究状况……………………………………………(2)
(二)国外研究状况……………………………………………(5)
三、研究方法…………………………………………………………(6)
(一)比较的方法………………………………………………(6)
(二)规范分析的方法…………………………………………(6)
(三)理论联系实际的方法……………………………………(7)
四、本书结构…………………………………………………………(8)
第一章抽象行政行为……………………………………………………(10)
一、行政行为…………………………………………………………(10)
二、抽象行政行为与具体行政行为的区分…………………………(12)
三、我国对抽象行政行为内容的界定………………………………(15)
(一)行政立法…………………………………………………(15)
(二)其他规范性文件…………………………………………(19)
四、我国抽象行政行为理论存在的问题……………………………(26)
(一)行政立法的性质…………………………………………(27)
(二)其他规范性文件的法效力………………………………(28)
五、德国有关法规命令和行政规则的理论…………………………(29)
(一)法规命令与行政规则区分的基础——二元法律观………(29)
(二)法规命令与行政规则的区分标准………………………(32)
(三)法规命令的内涵与类型…………………………………(34)
(四)行政规则的内涵与类型…………………………………(35)
六、我国抽象行政行为的体系重构…………………………………(40)
(一)行政立法…………………………………………………(40)
(二)行政规则…………………………………………………(43)
第二章抽象行政行为的合法性要件……………………………………(47)
一、行政立法的合法性要件…………………………………………(47)
(一)一般要件…………………………………………………(47)
(二)特殊要件…………………………………………………(68)
二、行政规则的合法性要件——行政自我拘束原则………………(73)
(一)行政惯例的存在…………………………………………(74)
(二)行政惯例必须合法………………………………………(75)
(三)行政机关拥有决定余地………………………………(75)
第三章抽象行政行为司法审查的基础理论……………………………(76)
一、司法审查的概念…………………………………………………(76)
二、合宪性审查与合法性审查的区分………………………………(77)
(一)功能的差异——本质的区别……………………………(79)
(二)审查主体的区别…………………………………………(80)
(三)审查方式的区别…………………………………………(81)
(四)审查程序的区别…………………………………………(84)
三、抽象行政行为的可诉性…………………………………………(84)
(一)不可诉说…………………………………………………(84)
(二)可诉说……………………………………………………(85)
第四章抽象行政行为的司法审查——合宪性审查……………………(90)
一、抽象行政行为在何种情况下违宪?……………………………(90)
(一)行政立法…………………………………………………(90)
(二)行政规则…………………………………………………(91)
二、法院有违宪审查权的机制——以美国为例……………………(92)
(一)普通法院享有违宪审查权的正当性……………………(92)
(二)普通法院进行违宪审查权的机制………………………(98)
三、法院没有违宪审查权--以德国的具体违宪审查为例………(101)
(一)提请权人…………………………………………………(102)
(二)提请审查客体……………………………………………(103)
(三)确信违宪的充分理由……………………………………(103)
(四)与裁判有重大关联性……………………………………(105)
四、两种审查模式的比较…………………………………………(107)
(一)审查的理论基础…………………………………………(108)
(二)审查程序…………………………………………………(1lO)
(三)审查效果…………………………………………………(111)
(四)对我国的启示……………………………………………(112)
第五章抽象行政行为的司法审查——合法性审查……………………(115)
一、法院进行合法性审查的前提条件………………………………(115)
(一)法院为什么享有法律解释权? …………………………(115)
(二)我国法院是否享有法律解释权? ………………………(117)
二、合法性审查的启动——直接起诉抑或附带审查………………(120)
(一)成熟原则…………………………………………………(120)
(二)事实上损害………………………………………………(121)
(三)附带审查——《行政复议法》的范例…………………(121)
三、合法性审查的方式………………………………………………(122)
(一)事实审……………………………………………………(122)
(二)法律审……………………………………………………(132)
四、合法性审查的效果——废止还是不予适用?………………(137)
(一)废止与不予适用的比较………………………………(137)
(二)我国法院的选择…………………………………………(139)
(三)不予适用还是选择适用?——一个术语的辨析………(140)
第六章行政立法不作为的司法审查……………………………………(141)
一、行政立法裁量……………………………………………………(141)
(一)行政立法裁量的性质……………………………………(142)
(二)行政立法裁量的判断标准………………………………(145)
二、行政立法请求权…………………………………………………(148)
(一)行政立法请求权是否存在? ……………………………(148)
(二)行政立法请求权的成立要件……………………………(156)
三、行政立法不作为的救济…………………………………………(158)
(一)行政诉讼…………………………………………………(158)
(二)国家赔偿的可能性………………………………………(160)
第七章我国抽象行政行为司法审查的制度定位与程序完善…………(167)
一、我国抽象行政行为进行违宪审查的现状………………………(167)
(一)主动审查…………………………………………………(167)
(二)被动审查…………………………………………………(169)
二、我国对抽象行政行为进行合法性审查的现状…………………(171)
(一)抽象审查…………………………………………………(171)
(二)具体审查…………………………………………………(176)
三、我国抽象行政行为司法审查的制度定位………………………(180)
(一)法院与违宪审查机关的审查程序的衔接………………(180)
(二)法院与抽象行政行为的抽象审查程序的衔接…………(182)
(三)抽象行政行为的司法审查与行政复议中的附带
审查的协调………………………………………………(183)
四、我国抽象行政行为司法审查的程序设计………………………(184)
(一)抽象行政行为合宪性审查的程序设计…………………(184)
(二)抽象行政行为合法性审查的程序设计…………………(185)
参考文献……………………………………………………………………(187)
一、中文部分…………………………………………………………(187)
(一)图书………………………………………………………(187)
(二)期刊………………………………………………………(189)
二、外文部分…………………………………………………………(192)
(一)图书………………………………………………………(192)
(二)期刊………………………………………………………(194)
后记………………………………………………………………………(195)