图书内容简介

本书以清季《大清新刑律》制定期间的比附援引与罪刑法定之争为切入点，探讨从传统到近代法律转型中的深层问题。借助《刑案汇览三编》、《大理院刑事判决例全文汇编》、《大理院解释例全文》等第一手资料，作者认为，传统法中的比附援引，尽管具有类推的性质，但在客观具体主义立法和绝对确定法定刑的旧法时代，它更是一种发现、论证罚则的手段，是传统的法律方法论，解决的多是量刑的问题。作者进而将比附区分为“作为方法的比附”与“作为制度的比附”。并以此解释沈家本何以在《刑案汇览三编》编辑前后对比附态度迥异。由于近代《大清新刑律》采用概括主义立法和相对确定法定刑，在旧法时代发挥着重要作用的比附。其功能在很大程度上被司法者以自由裁量权的形式取代。真正与近代罪刑法定发生扦格的。是传统实质主义的犯罪观。

图书目录

导论
问题与意义
方法、材料与结构安排
第一章 传统法中的关键条款
第一节 传统法中的比附援引
一、“断罪无正条”在传世律典中的演变
二、规则的分析
第二节 传统法中的“罪刑法定”
一、“断罪引律令”在传世律典中的演变
二、规则的分析
第三节 传统法中的概括性禁律
一、“违令”、“不应得为”在传世律典中的演变
二、规则的分析
第四节 传统中国存在“罪刑法定”吗?
一、问题的提出和转化
二、司法视角下的“治人”与“治法”：裁量权的两种取向
三、再思考与追问
第二章 清代司法中的比附援引
——以《刑案汇览三编》为中心
第一节 《刑案汇览三编》及作为分析基础的71个案例
一、价值立场与前见
二、材料解析
第二节 比附的原理及限制
一、比附的判断基准
二、比附的原理
三、比附的限制
第三节 比附的运用
一、历史语境中的概念：“罪名”
二、比附与刑罚的修正
三、比附的展现
四、比附的逻辑特质
第四节 比附背后的“人”
一、胥吏与例案之弊
二、解决办法及反思
第三章 比附援引与罪刑法定之争
第一节 近代西方刑法的输入和影响
一、西法输入的三个阶段
二、近代西方刑法(学)的输入
三、影响：以智识更新为视角
第二节 近代西方刑法的罪刑法定主义
一、罪刑法定主义的历史沿革
二、反思：从观念到实践
第三节 从比附援引到罪刑法定
一、《大清现行刑律》中关键条款的变化
二、《大清新刑律》与罪刑法定
三、沈家本对“比附”态度转变之原因试析
第四章 罪刑法定在民国初期的表达与实践
第一节 民初刑法中的罪刑法定条款
一、罪刑法定条款的修订
二、规则的分析
第二节 罪刑法定在民国初期的实践
一、民初刑事司法面临的问题
二、《暂行新刑律》第十条之展开：以大理院刑事判决例与解释例为中心
第三节 进化论下的罪刑法定主义
结语
附录
参考书目
后记
本书共有171页