图书内容简介

作者序
中国作为世界上主要的水下文物大国，有绝对
的理由需要重视有关水下文化遗产保护的国际法
机制。
2001年1月1日，作者在台北与厦门大学法学
院廖益新院长、柳经纬副院长书信联系，开始筹设
厦门大学海洋法律研究中心时，联合国教科文组织
(UNESCO)还在激烈辩论着有关保护水下文化遗产
新公约的内容。由于福建面临台湾海峡，又是中国
水下文物最丰富的地区之一，因此，当时中心规划
的未来研究方向即包括了这个主题。到了2001年
底，联合国教科文组织(UNESCO)正式通过了《保护
水下文化遗产公约》(Convention on the Protection of
the Underwater Cultural Heritage)以后，不但作者立刻
在美国的International Journal on Marine and Coastal
Law以及《厦门大学法律评论》、中国台湾地区的
《法律评论》上发表了对新公约的评论；厦门大学海
洋法律研究中心也安排了几位研究生和博士生展
开相关的研究工作；同时两度邀集国内、外的专家，
进行了专业、深入的讨论。这本书就是作者聘请研究生宋玉祥先生担任
助理，一同将这些国内外的资料研究、翻译、整理、撰写成书的。
2001年11月2日联合国教科文组织(UNESCO)以87票赞成，4票
反对，15票弃权的明显多数，在其第31届全体大会上正式通过的《保护
水下文化遗产公约》(Convention 0n the Protection 0f the Underwater Cultural
Heritage)，是国际法上又一部重要的法典。当然，在新公约完成国际立
法程序之前，其实国际社会为了保护水下文化遗产的最终目的，已经完
成了多项国际协议或文件，详见本书内文。其中最重要的包括下列三
者：
(1)1970年联合国教科文组织《禁止与防范非法进出口及移转文化财
产所有权措施公约》(Convention 0n the Means 0f Prohibiting and Preventing the
Illicit Import。Export and Transfer 0f Ownership 0f Cultural Property)；
(2)1982年《联合国海洋法公约》(United Nations Convention 0n the
Law 0fthe Sea)；以及
(3)1996年国际纪念碑与遗址委员会(ICOMOS—The International
Council 0f Monuments and Sites)《水下文化遗产保护管理宪章》(Charter
on the Protection and Management 0f Underwater Cultural Heritage)o
由于新公约的通过获得了绝对多数国家的赞同，可以预期它将会获
得法定的20个国家的批准、接受或加入书，从而发生法律效力。事实
上，在本书出版前夕，已经有巴拿马、保加利亚、科洛埃西亚、西班牙及利
比亚五国完成了对新公约的批准。其中西班牙和利比亚这两个国家的
水下历史文物很丰富，因此特别受到世界各国的关注。一旦新公约生效
了，它将成为维护世界水下文化遗产最基本的成文法律，其重要性毋庸
置疑。
我们中国一向关注水下文化遗产的保护。在中国内地方面，1989年
10月20日正式颁布了《中华人民共和国水下文物保护管理条例》。这
一条例是《中华人民共和国文物保护法》的执行规则。《文物保护法》是
针对违法者进行行政处罚或刑罚的基础法律。对于那些违反《水下文物
管理条例》的规定，破坏水下文物、私自勘探、发掘、打捞水下文物，或
匿、私分、贩运、非法出售、非法出口水下文物的人，可以分别依据《文物保护法》相关条文的规定，给予行政处罚或刑法上的处罚。另外，《水下
文物管理条例》还对于水下文物保护，提供了相当详细的管理机制。除
了这两项法律之外，在内地，1992年国务院还公布了一项《关于外商参
与打捞中国沿海水域沉船沉物管理办法》，但是这一办法并不适用于任
何“被确认为文物的沉船沉物”。
总的来说，中国内地在有关水下文物保护管理问题上，所制定的整
体法令机制，被西方学者认为是：“在详细分析了其他国家所采取的行动
之后，所制定出来的机制，因此使得中国在这方面处于领先的地位。”
而在中国台湾地区方面，也于1982年制颁了一部“文化资产保存
法”。该法于2000年曾经修订。但其内容几乎完全没有提及水下文物。
唯一的例外是第17条和第32条。该两条文分别规定：沉没水中的“无
主古物”和“无主古迹”，都归国家所有。除此以外，在中国台湾地区就
没有任何其他的法律或行政命令规范水下文化遗产的保护管理了。
基本上，海峡两岸对于水下文化遗产的管理法令政策相当类似。两
岸法令所采用的文字内容都比较笼统，也都给予了行政单位相当大的裁
量权。两者也都明文规定水下文化遗产基本上都应该属于国家所有。
两岸也都在其成文法中明文规定：公营的机构不得贩售任何水下文物真
品图利。违反者可受到行政处罚或刑罚。尽管如此，有些学者还是认
为，海峡两岸的相关法律没有能够明白地禁止水下文化遗产资源的商业
化，堪称白璧微瑕。
现在《保护水下文化遗产公约》已经制定完成，正在等待生效。由于
中华人民共和国政府所代表的中国，作为国际社会的一员，一向倾向于
完整履行其国际法义务，因此，中国内地最终接受这一新公约，应该是可
以预期的事——虽然本书作者希望公约还能被适度的修正。然而，在两
岸统一之前的中国台湾地区是否会适用这一新公约，并履行新公约中所
建立的诸多国际法义务呢?对于这一问题，纯粹从表面来看，答案似乎
是：“否”。但是，实际上，答案应该是：“是”。多年来，中国台湾地区为
了参加国际社会的活动，已经主动、片面地接受了许多它没有签署及批
准的国际公约。例如：作为中国的一部分，中国台湾地区已经将《联合国
海洋法公约》大部分的实质内容，当作习惯国际法，而加以接受；并且制
定了内部的法令，来执行包含在该海洋法公约内的许多规范。对于国际
海事组织(IMO)的多项海事公约，中国台湾地区也采取了类似的措施，
以使其受到这些国际规范的拘束。因此，可以预期，中国台湾地区将会
在未来新公约生效以后，进一步修改其内部相关法律，以建构一个更有
效的国内法架构，在国际社会上进行保护水下文化遗产的工作。
由于中国的相关法令，不论在内地或中国台湾地区，都是在新公约
出台之前就早已制定实施的，因此难免与新公约的规范有些相冲突之
处，并且可能在未来产生国际上的纠纷。本书列出的两项列表或许可以
更进一步地说明，为何新公约会为中国带来若干潜在的纠纷或困难。其
中最主要的部分就是，公约完全没有提及所有权的归属问题；此外也没
有按照《联合国海洋法公约》的精神，像中国的法律一样，对于水下文物
的起源国(state 0f ori画n)给予具体判断所有权归属的实质优先权；仅就
“区域”内水下文化遗产的部分，在公约第ll条和第12条简单提及：“应
特别考虑有关水下文化遗产的文化、历史和考古起源国的优先权利。”
虽然许多问题都没有在新公约中被规范，但是如果因此认为新公约
不具备重大意义，那也是不公平的说法。事实上，新公约在很多方面都
是非常重要的。例如：虽然新公约对于在各个不同水域中打捞出的水下
文化遗产的所有权归属问题，几乎完全省略未提。但是，从其前后文字
来看，新公约藉此省略，其实已经默示地(impliedly)表达了任何水下文
化遗产的法律性质，应该都是联合国海洋法公约中所定义的“人类共同
的遗产”(common heritage 0f mankind)。——请注意，即便是从一个国家
的内水或领海开发出来的水下文化遗产，新公约也完全未提及其所有权
的归属问题。新公约只明文规定称：“缔约国在行使其主权时，拥有管理
和批准开发其内水、群岛水域和领海中的水下文化遗产的活动的专属权
利。”(第七条)从这些水域打捞出来的物件，“可能”仍然只是整体国际
社会，或整个人类全体，所拥有的遗产。
借由仔细设计的国际“合作”、“协调”和“商讨”的程序，以及所有这
些详细规范的“通知”、“报告”、“通报”等义务，新公约连同其附件中的
14项规章，已经成功地创造了一套有效保护世界水下文化遗产保护的机
制，而且没有严重地侵入其他国际法，包括《联合国海洋法公约》的原本
适用范畴。
新公约所采取的“就地保护(presenration in situ)的原则”，格外值得
赞赏。除了在新公约的序言中有这一原则的宣示之外，在公约第2条第
5款也明文规定：“在允许或进行任何开发水下文化遗产的活动之前，就
地保护应作为首选。”值得注意的是，无论内地或台湾地区，都未曾将这
一原则纳入水下文物保护相关的法令中。事实上，当中国台湾地区的
“国立历史博物馆”计划在台湾海峡中间的澎湖群岛，打捞“将军一号”
沉船时，就曾经在中国台湾地区内部为了到底有没有必要开发该沉船的
问题，发生了激烈的辩论。许多考古学者甚至拒绝协助“国立历史博物
馆”打捞这艘沉船。
毫无疑问的，在新公约生效，成为有拘束力的国际成文法之后，如果
公约真的被各国适切的执行，世界上的水下文化遗产，将可望受到更有
效的保护。更确定的是，在内地和中国台湾地区的中国政府都必将修改
现行法令，以履行中国保护世界水下文化遗产的国际义务。当然，如果
能够联合其他相关的国家，一同修改新公约的部分内容，让公约更加合
理，并减少和中国法律的潜在冲突，那就更加理想了。
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