[ 罗心心 ]——(2009-5-4) / 已阅16615次

在三权分立的国家里，有学者认为，法官拥有最终解释权的原因：维护分权制度所必须（法官既不负责立法，又不负责行政，而是限制其他政府机关的最为适宜的机关）；法官解释的非政治性（法院不仅承担划分立法与行政的边界的责任，而且在制度上有其履行宪法职能的保障）。【12】另外，《联邦党人文件》第78篇（汉密尔作）中的一个突出观点是法院有权作出文明的解释，因此“法院的踌躇”可能减轻“不公正和不偏袒的法律”。【13】但是，霍姆斯态度鲜明地拒绝了这种文明解释的权力，他说，如果美国人民就是想下地狱，那么作为一个法官他自己的责任就是帮助美国人民到达那里。这种态度是不负责任的，设立司法机关的理由并不是要教导人们不加思考的服从。【14】
虽然我国有着不同的权力分配体系，但是我国法官在一定程度上与上述国家的法官有共性。正是因为我们难以避免司法与行政的真正完全地分离，司法解释在我国不可避免的存在很多问题。
法官在进行司法解释时受到司法场域中的权力结构（如审委会）和司法场所处的更大的权利场域（如政法委）的左右或影响，尤其要受到他们在司法场域之中的不同位置的左右或影响（如合议庭）。司法解释是法官们根据自己在司法场域中的位置，在利用自己已有的资本或资源所进行的策略性选择，以此尽可能获得在这一权力关系中的有利地位。【15】
法官处于双重的结构中，使法官这一身份往往矛盾。法律知识和法律教育的结构化，使得他们把法律解释单纯地看作是发现法律真理的一种方法或途径。而司法场域这一权力关系的结构化，使得他们将法律解释看作是一种策略性的机会选择。从而使法官处在追求真理和追逐权力的矛盾之中，形成两种张力。【16】英国的大法官柯克对国王所说的名言：“我很清楚，您的理解力飞快如电，您的才华超群绝伦，但是，要在法律方面成为专家，一个法官需要花上二十年的时光来研究，才能勉强胜任......法律乃是一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践，才能获得对它的认知。”【17】可见，法官认知法律的过程，其实就是在这两种张力中弹性的摆动以达到社会利益和自身利益的平衡。同一时期，不同的法官有着各自的利益取舍；同一个法官，在不同时期这两种张力摆动的位置又有不同。
此外，纵观我国立法对司法解释的规范，规定有三次：第一，1995年全国人大常委会《关于解释法律问题的决议》：关于审判过程中如何具体应用法律、法令问题，由最高人民法院审判委员会解释；第二，1981年法律解释决议中的规定：司法解释的主体只能是国家最高司法机关；第三，1983年9月修订的人民法院组织法第33条规定：最高法院对审判工作中如何具体应用法律、法令的问题进行解释。
宪法里没有规定（所有）司法机关有司法解释权，《立法法》第42条涉及到法律解释权的内容，在其中也没有找到法院有司法解释权。但在实际的司法操作中，存在基层法院（一般法院）有司法解释权这一现象。这是实际的需要：基层法院在法条规定中对某一概念、含义的理解出现困惑时，如何适用，必须一层一层向上报至最高院，最高院自己得出概念解释或者要求人民代表大会相关机构作出解释，最高院再向下作出答复，下层法院以此作为判案的依据。这一过程是否有违“罪刑法定原则”， 或者可能导致法无预期性，或者有违于人权的保护？
五.法律解释制度完善的构想：
<一>.司法解释应该如何解释才是正确的？
1.应该像立法的价值或者说立法的目的方面一样对待司法解释
如果字面解释有时候违背了立法的目的，甚至侵犯人权，这样的解释应该被摒弃。虽然立法意图在理解上有相当的难度，或者说其本身就是含糊的，但是不能以此为由忽视立法意图。如浙江省湖州市吴兴区人民法院在审理男性卖淫案时，把刑法第三百五十八条组织卖淫罪的“组织他人卖淫”的行为中的“他人”解释成也可指男人。这是司法解释还是仅仅是一般性的法律适用？如果这仅仅指一般性法律适用，但为什么起到了解释的“效果”？湖州市吴兴区人民法院的这种“解释”可能会产生什么样的后果？再有，刑法三百六十三条的复制淫秽物品牟利罪是否包括“下载”淫秽物品牟利的行为，“复制”等于“下载”吗？显然，下载就是使用网络工具达到复制的效果，下载就是一种新型的复制。然而目前对下载是否为复制仍然争议很大。
司法解释与一般性的法律适用没有本质的区别（成文法的目的是限制法官的自由裁量权，通过将行为尽可能纳入法律规定中实现，同时这也是成文法的局限性），但是区分两者却很有必要。上述的“解释”在日常司法实践中占有很大部分，只能理解为司法实践的需要。但是最高院有司法解释权，并不意味着基层法院也有该权力。如果允许，很有可能导致整个法院系统对类似的案件作出不同的判决，进而导致司法混乱，有违于罪刑法定原则，同时也有违于法律道德。法治是有成本的，法律的规定无法面面俱到，因此不可能将所有的行为都规定入内。好的办法就是一般法院“放过”第一批人（触犯某方面内容的法律，而该触犯行为没有体现在法规中的第一批人），然后进行立法完善，再对日后的此类行为进行处罚，而不能过分依赖解释。
同时要区分司法活动中法律解释的不同层次。对于特定的术语的解释：如“复制”中是否包括“下载”；“卖淫”应该如何理解更为恰当，男性的“卖淫”行为应该认定为卖淫吗？因此对于一些具体的概念，特定的术语的解释应该由专门的机关来进行解释，而不能由一般法院以一般法律适用为由来进行草率的解释。当然在此也不是过分依赖司法解释，必要时也涉及立法修改。
2.在司法解释的过程中应该防止公权力对私权利的过分干预
我们应该警惕公权力通过法律解释将侵犯私权利合法化的行为。公权力不应过分干预公民的私生活领域。对一些问题，如夫妻买色情影片来在家自己观看的行为，就不应该以传播淫秽物品罪来处理。而应该采取“不告不理”的态度，更多地交给私权利来自由裁量，而不是由公权力主动将法律作扩大性解释来达到调整的目的。否则，不仅在效率、效果等方面不能达到好的期望，而且也有可能侵犯到人权、公民的自由权、生活的安定等。
3.司法解释应以司法审判为背景，防止两者脱节
即最高院在作出司法解释的时候，应该适当根据面临某一条文解释需要的基层法院的案件背景（案件事实）来进行解释。如果司法解释和案件事实发生脱节，表面上体现了独立﹑中立和公平；但是在实质上却带来了更多的不正义，甚至造成宏观上解释的不合理。权衡表里的利弊，完全忽略案件事实来进行“隔离式”的解释是不可取的。当然，最高院需要参照的背景如社会舆论﹑当事人的主观恶性等会较复杂。
<二>.重新厘定最高院司法解释与立法机关立法活动的界限的必要性？
首先从《民法通则》的解释主体归属问题来讨论。《立法法》没有关于《民法通则》解释主体的规定。实质上，《民法通则》的解释由最高院作出，如果完全按照法条的规定，这违反了《立法法》第八条的规定，是一种违宪行为。如果必需对《民法通则》进行解释也应该由全国人大常委会来进行才是合法的。但这种讨论在现实中没有多么大的意义，从广义上理解，笔者认为司法解释从本质上讲应该属于立法。广义上的司法解释与立法活动之间有着很多的交叉点，如果刻意区分两者的界限，起到的效果也是不明显的，甚至只会增加区分两者所耗费的社会成本。
<三>.在中国建立一个专门的法律解释机关是否有必要？
建立一个独立于立法机关和司法机关的专门法律解释机关，即新的法律解释机关；或者说融合两大法律解释机关再另外设置一个法律解释机关，即综合的法律解释机关；这对中国的法律解释体系的现实意义有多大？在我国仅仅通过明确解释权力的分配，同时保持立法解释和司法解释之间的联系﹑沟通是否就可以解决现阶段法律解释出现的弊端？
参照美国的做法：立法者有赖于法院把制定法适用于具体案件，法律解释则是与法院适用法律伴随的一项活动。如果立法者不赞成法院对某项制定法所做的司法解释，他们可以对该法作出修改补充，以此来保证司法解释体现立法意图。【18】显然在美国也没有专门的法律解释机关，但是立法和司法在法律解释这一问题上是保持联系的，没有出现“脱节”的状况，这有赖于其典型的“三权分立”，立法权和司法权相互独立但又不脱节。
六．结语
综上所述，如果在中国可以建立起可以弥补立法解释和司法解释之间“脱节”的有效机制;司法解释的程序有严格的规定来规范；最高院的司法解释与基层法院的一般法律适用可以厘定；那么建立专门的法律解释机关也许在短期来看还不紧迫。当然也不是说这种暂时的状态可以维系长久，因为只要其中一种机制无法有效运转，整个法律解释的体系还是会出现问题，如解释权寻租﹑法律解释的不合理﹑解释的混乱等。如果没有办法保证以上各项机制的有序进行（当然，从实践效果上看往往是这样），我们就应该考虑设立专门的法律解释机关作出统一的法律解释，旨在建立一个完善的法律解释体系。



参考文献：
【1】《司法过程的性质》【美】本杰明.卡多佐著 商务出版社 2000年中文版 第94—95页
【2】《法律解释问题》 梁治平编 法律出版社 1998年版 第255--256页
【3】《法理学问题》查理德.A.波斯纳著 苏力译 中国政法大学出版社 2002年版 第151页
【4】《法律解释问题》 梁治平编 法律出版社 1998年版 第119--201页
【5】《法理学问题》查理德.A.波斯纳著 苏力译 中国政法大学出版社 2002年版 第133页
【6】《忏悔录》卷11 周士良译 北京商务印书馆 1963年版 第242页
【7】《法理学问题》查理德.A.波斯纳著 苏力译 中国政法大学出版社 2002年版 第340页
【8】《法理学问题》查理德.A.波斯纳著 苏力译 中国政法大学出版社 2002年版 第339-341页
【9】法理学问题》查理德.A.波斯纳著 苏力译 中国政法大学出版社 2002年版 第330页
【10】《法理学问题》查理德.A.波斯纳著 苏力译 中国政法大学出版社 2002年版 第339页
【11】《法律解释操作分析》 张志铭著 中国政法大学出版社 1998年版 第237--238页
【12】《法律方法论——法律解释的理念与方法》 孔祥俊著 人民法院出版社 第596--597页
【13】“The Theory of Legal Interpretation”12 Harvard Law Review 417—418（1899）第419页
【14】《法理学问题》查理德.A.波斯纳著 苏力译 中国政法大学出版社 2002年版 第334页
【15】《法律解释问题》 梁治平编 法律出版社 1998年版 第242页
【16】《法律解释问题》 梁治平编 法律出版社 1998年版 第242页
【17】考文，1996：34--35
【18】Fred R. Harris and Paul L .Hain（1983）.America’s Legislative Processes：Congress and the States.Chapter16.Scott.Fresm and Company

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