[ 商家泉 ]——(2009-5-20) / 已阅26208次

　　综上，被告在其制售的药品上使用 "桑海"牌 "2lSUPER－VITA金维他"商标，虽然该商标与原告的"21金维他"和 "21SUPER－VITA"注册商标不完全相同，但是其核心中英文字 "21SUFER－VITA金维他"与原告的"21金维他"和"2lSUPER－VITA"商标相同。因此，被告未经原告许可，在原告注册商标核定使用的商品药品上，使用与原告核准注册的 "21金维他"和"2lSUPER－VITA"商标近似的"桑海"牌 "2lSUPER－VITA金维他"商标，构成侵犯原告的注册商标专用权。被告应承担赔偿损失的民事责任。鉴于原告末能举证证明被告侵权所获得的利益，被控侵权商品的单位利润，以及其因被侵权所受到的损失额，故本院对原告主张的损失赔偿额不予全部支持。考虑到本案中确有商标淡化的情形，以及被告侵权行为的持续时间、情节、主观故意程度、原告的商标价值等综合因素，本院酌情确定赔偿额。根据 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条，《中华人民共和国商标法》第十一条第一款第 (二)项、第五十六条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第(七)项以及最高人民法院有关司法解释的规定，判决:被告南昌桑海药厂赔偿原告杭州民生药业公司经济损失人民币50万元 (在本判决生效后10日内履行完毕)。案件受理费人民币35010元，财产保全费人民币5000元，共计人民币40010元。由原告杭州民生药业公司负担人民币8002元，被告南昌桑海药厂负担人民币32008元。

（五）上诉与答辩

　　南昌桑海药厂上诉认为，一审法院没有认定被上诉人 (原审原告)注册的 "21金维他"和 "21SUPER－VITA "商标因违反《商标法》和《药品管理法》关于商品的通用名称不能作商标的规定是不合法的。被上诉人的药品包装是其将多个注册商标自行组合而成，根据 《商标法》的规定属于假冒商标，故认为上诉人的包装与被上诉人的包装近似构成侵权是不对的。上诉人不构成侵权有江西省高级人民法院的判决认定。请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。

　　杭州民生药业公司答辩称，被上诉人的中文 "21金维他"至今仍在有效期内，因此，被上诉人为维护其注册商标的合法权益而提起的诉讼，不因上诉人提出注册不当商标 "21金维他"和"21SUPER－VITA "的申请己被国家商标评审委员会受理而受影响。被上诉人的包装标识有没有注册，是否违法，不是本案应审理的问题。上诉人提出的江西省高级人民法院的判决与本案无关联性。请求驳回上诉，维持原判。

（六）二审处理结果

　　本案经二审法院审理并主持调解，双方当事人经协商自愿达成如下协议:(一)鉴于南昌桑海药厂在其产品上一直使用自己的"桑海"牌商标，且已停止在其产品上使用 "21金维他"和 "21SUPER－VITA "字样，杭州民生药业公司认可南昌桑海药厂关于不侵犯杭州民生药业公司商标权的主张，并就本案涉及的事实和行为等，明确放弃向南昌桑海药厂追究侵犯商标权责任的权利。(二)杭州民生药业公司同意向己经立案查处南昌桑海药厂相关行为的工商行政管理机关出具书面函，告知双方纠纷已达成和解的事实 (需附本调解书)，请求该机关相应作出不予处罚的决定;对于南昌桑海药厂已经提起行政诉讼的，请求该机关根据双方己经和解的事实变更行政决定并与南昌桑海药厂撤诉同步进行。杭州民生药业公司有责任配合南昌桑海药厂解决行政查处和行政诉讼中行政机关与南昌桑海药厂的沟通。(三)南昌桑海药厂在调解书送达后10日内，向国家商标评审委员会申请撤回对 "21金维他"和 "2lSUPER－VITA"商标注册不当要求撤销该两项商标权的请求。(四)双方同意彼此之间的纠纷彻底和解，将来对本案涉及的任何问题不发表不利于对方的言论。(五)鉴于双方彻底和解，杭州民生药业公司曾为解决纠纷花费了一定的开支，为表示和解诚意，南昌桑海药厂同意支付杭州民生药业公司70万元补偿费，于调解书送达生效后10日内将该笔款项汇至最高人民法院账户，杭州民生药业公司收到最高人民法院款到通知起，开始全面履行本协议。(六)本案一、二审诉讼费分别按预交自行承担。

四、争议焦点：“21世纪金维他”是否为通用名称

五、案 件 简 评：
　　
　　药品名称与药品注册商标发生冲突的根本原因是我国商标注册制度与药品管理制度之间的不协调造成的。1、商标局在审查药品生产者所申请注册的商标时，该商标所使用的文字只要不是药品的通用名称，且符合《商标法》的规定的，就核准注册该商标；2、药品生产者在申报新药时，卫生行政管理部门根据药品命名规范对药品生产者申报的新药名称进行审查，经审查认为该药品的名称符合药品命名规范的，即批准为药品名称纳入药典。3、其结果是：其他药品生产者经过卫生行政管理部门批准生产同一药品时，按照卫生行政管理部门的规定，只能使用经批准的药品名称，而这个名称又是他人的注册商标，使用的结果是药品名称必然与他人的注册商标发生冲突：（1）、卫生行政管理部门认为：经其批准的正式药品名称就是本药品的通用名称，按照我国《商标法》有关商品通用名称不能作为商标注册的规定，商标注册申请人将药品名称申请注册商标的，应当不予注册；已经注册的，应依法予以撤销。（2）、商标局认为：商品的通用名称应以我国《商标法》的规定来理解，只要某商品的名称是独创的，具有显著特征，符合我国《商标法》规定的商标注册条件，不论其是否为药品的名称，就应该核准注册。

六、药品名称同时又是注册商标，他人未经商标注册人许可，在药品上使用该药品名称是否构成商标侵权行为

学术界有不同的观点：
　　一种观点认为，药品名称同时又是注册商标，他人未经商标注册人许可，在药品上使用该药品名称的，构成商标侵权行为。其理由是：第一，根据我国1982年的《商标法》和1993年、2001年修订的《商标法》规定的精神，商标一经核准注册，商标注册人就享有商标权，在同一种商品或服务或者类似商品或服务上将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形等构成要素作为商品或者服务名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的，即构成商标侵权行为。第二，商品的通用名称应以我国《商标法》的规定进行理解，《药品管理法》并未规定药品名称都属于药品的通用名称，卫生行政管理部门将药品生产者申报的药品名称统统视为药品的通用名称，是其制定的部门规章所规定的，部门规章不能与《商标法》相抵触。
　　另一种观点认为，药品名称同时又是注册商标，他人未经商标注册人许可，在药品上使用该药品名称的，不构成商标侵权行为。其理由是：第一，药品名称与药品注册商标发生冲突是我国药品管理制度与商标注册制度之间的不协调造成的，作为当事人来说，主观上没有任何过错。第二，允许将药品名称作为商标进行注册，会造成药品生产者对该药品的垄断，是不公平的，不利于经济的发展和社会的进步。

七、通用名称的界定问题

　　关键是功能区分：其功能是区分不同商品还是区分相同商品来源
　　1、在先权问题；2、使用者是否为恶意：实践中考察名称是否为突出实用；3、判决商标侵权是否会造成双方巨大利益失衡；4、相关行业协会态度；5、相关公众：是否为相关公众即相关消费者、生产者、销售者都需要使用的产品名称；6、通用名称是否在使用中出现第二含义即具备了作为商标的显著性，如果有一个企业长期使用的某个商品和服务的专用名称，尽管属于我国《商标法》第十一条规定的不能用作商标的标志范围，但是经过长期使用，产生所谓的第二含义，或者说通过使用产生了显著性，符合了商标注册的条件，就可能被核准注册；7、《商标注册用商品和服务国际分类》、我国有关部门制定的国家标准、行业标准、行业产品或商品目录、《国家药典》中规定的产品名称。


第二部分、通用名称成为商标侵权抗辩的法定事由

一、通用名称使用中获得显著性可获得商标注册

小肥羊

1、与陕西小肥羊：法院认为，陕西小肥羊以“小肥羊”为通用名称为由的主张没有事实和法律依据，不予支持。但同时在对证据的分析中，法院认定被告提供的证据并无不妥，认为从证据中可以看出，内蒙锡林郭勒当地存在对一、两岁小羊称为“小肥羊”的习惯叫法。但是，这种叫法只是当地针对一般的小羊而言，而在市场环境中，对于小肥羊餐饮公司的消费者而言，“小肥羊”代表着该公司的服务，而不是一、两岁的小羊。内蒙古小肥羊公司以其企业字号中的“小肥羊”作为特有服务名称，形成了特定的市场含义，使被异议商标取得了显著特征，且便于广大消费者识别。故商标评审委员会裁定核准被异议商标予以注册并无不当。判决维持商标评审委员会关于准予内蒙古小肥羊公司“小肥羊”文字及图商标核准注册的裁定。

2、与河北汇特小肥羊：河北石家庄市中院经审理认定，“小肥羊”系对一、两岁小羊的习惯叫法，使用在涮羊肉的餐饮服务行业只是体现了该服务的内容和特点，不具有显著区别性特征。据本案查证，全国有众多餐饮企业在使用“小肥羊”，这一名称已被普遍使用，并非原告知名服务的特有名称，而是涮羊肉餐饮服务业的通用名称，原告无权限制被告使用。


未注册驰名商标“酸酸乳”

　　酸酸乳是通用商品名称还是具有显著性和专属性的驰名商标，法院认为，原告蒙牛乳业公司从2000年起在其生产的乳饮料上突出、广泛地使用了“酸酸乳”商标，且已持续使用近6年时间。经原告对该商标的持续使用和对其宣传、推广费用投入的逐年增加，该商标已在实际使用中获得了较强的显著性。

二、关于约定俗成的商品通用名称的认定及通用名称地域范围的问题

兰贵人

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