[ 陆一冰 ]——(2008-9-10) / 已阅37956次

由于《治安管理处罚法》将行政拘留与警告、罚款等处罚形式并列，没有规定公民在行政拘留期间应该如何救济权利。因为公安机关单方面作出的拘留决定不一定正确，可能存在重大的错误，即使没有错误，相对人也有权要求复议或者提起行政诉讼。但是现行法律对这些问题的规定并不明确，导致了救济途径被堵塞。被行政拘留的公民只能等行政拘留结束以后，即恢复人身自由之后才能提起行政诉讼。

三、我国行政拘留制度存在上述问题的原因
从上文的论述来看，我国《治安管理条例》虽然变更为《治安管理处罚法》，但是其中的行政拘留制度还存在很多问题，甚至存在一些违反宪政原则的现象。当然，这些都是表面现象，现行法律之所以出现这些漏洞是有深层次的原因的。笔者经过理性分析，认为主要是由以下几点原因造成的：
（一）重打击、轻保护
对违法现象进行打击是国家的责任，也是保护人民生命财产的必要的手段。但是我国在注重打击违法行为的过程中，没有注重相对人权利的保护。这一思路反映在《治安管理处罚法》中特别是在行政拘留制度中，就是过分强调公安机关权力的行使和对违法现象的打击，而忽略了行政相对人权利的保护，特别是在权利救济方面，存在很大的疏漏。
（二）重实体、轻程序
我国一向注重实体正义，而忽略了程序正义。实体正义被执法机关看作是行使权力的最终目的，而所谓的程序只是一种手段，忽略了程度的独立价值。在行政拘留中也表现出了这一倾向，主要是不关注行政相对人的程序性权利，如听证程序的缺失就反映了这一状况。
笔者认为，程序有其独立的价值，不能仅仅认为程序只是一套办事规则而已，事实上，只有程序正义才是看得见的正义。在行政拘留中，如果赋予相对人更多的程序性权利，会使相对人更容易接受处罚决定，满足其对程序权利的要求。
（三）重权力、轻权利
我国在行政法、刑事立法中往往过于强调国家机关的权力，存在“权力本位”的思想，对权利的保护不够重视。从我国行政拘留制度来看，行政拘留制度强调公安机关行政权的行使，法律赋予其单方面的决定权和处分权，但是法律对于公民的人身自由权却视而不见，将行政拘留和警告、罚款并列，没有突出基本权利的特殊性。笔者认为这是《治安管理处罚法》比较大的疏漏之一，是立法上的一大缺憾。

四、完善我国行政拘留制度的建议
针对我国行政拘留制度中存在的种种问题，笔者认为有必要完善我国的行政拘留制度，在此基础上，体现对行政权的制约和对公民权利的保护。笔者认为，在完善行政拘留制度中，应该从以下几个方面入手：
（一）强调参与原则，赋予听证权利
程序正当性是现代法治的重要原则之一。“程序的正当过程的最低标准是:公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之前他必须有行使陈述权和知情权的机会。” 从上述对于行政拘留中存在问题的分析来看，我国行政拘留的程序应该作出一定的完善。由于当事人只有陈述和申辩的权利，而没有要求听证的权利，因而使得行政拘留程序的正当性质大打折扣。“听证制度的本质在于给了相对人自卫权利，以抵制行政机关的违法或不当的行政行为，确保其合法权益不受侵害。”
笔者认为，应该强调参与原则，并且赋予相对人启动听证程序的权利。从效率的角度来看，这样的做法确实会损害效率，但是从正义的角度来看，却可以使行政拘留制度更能实现正义，避免行政拘留中的“冤假错案”。
（二）强化司法审查原则
在我国目前的法律制度中，行政拘留行为并不是不会接受司法审查，行政拘留作为行政行为的一种，是具体行政行为，根据《刑事诉讼法》的规定，相对人可以针对改行为提起行政诉讼。但是，这种审查行为只是事后审查，无法最大程度地补救相对人的权利。因此，笔者认为，鉴于人身自由权的特殊性，不妨引入事前监督制度，即公安机关在作出行政拘留决定后，应由司法官员决定是否允许实施拘留。这样做的好处，一方面是制约了公安机关的权力，另一方面维护了相对人的权利，还能强化司法权。当然，需要说明的是，这种事前审查只是初步审查，一般只审查程序方面是否合法，如果合法，司法官员就签发允许执行行政拘留的令状，如果不符合程序，则不予签发。而且，此处签发令状的司法官员当然不能是事后监督即行政诉讼中的法官，两者应该有所区别。事实上，英美国家就是这样做的，如美国就有专门的治安法官。这种做法值得我国借鉴。
（三）强调行政拘留中的比例原则
实践中出现这样一种错误的做法，即对于刑法的谦抑性，人们已经有所认识，认为能不判刑的就不判刑，能少判刑的就少判刑，人们已经摒弃了重刑主义。但是在行政拘留中，人们的思维却还没有转变过来，认为行政拘留大不了关二十天，没有什么大碍。因此，在程序上，处罚实施的程度上，均没有做到恰当的安排。笔者认为，行政拘留也要适当强调谦抑性，强调谦抑性并不是说放纵违法行为，而是要贯彻行政法中的比例原则。
比例原则又称必要性原则或平衡原则，指采取行政强制措施和行政处罚行为的强度必须与被执行人违反法律的严重性相适应，不能超过必要的限度。在行政法上，无论是制定普遍性规则的行政活动还是传统的行政行为，都应当接受该项原则的规范和制约，并以此判断它的合法性。比例原则具体包括三个子原则：行政措施对目的的适应性原则；最小干预可能的必要性原则；禁止过分的适当性原则。 对于行政拘留中的比例原则来说，就是要强调违法行为严重性与处罚强度之间的适应性，相当于行政拘留中的“罪责刑相适应”原则。在实务中不能仅仅以相对人态度不好等理由，而动辄关满十五天或者二十天。
结语
行政拘留在法学界很少被提及，相关研究成果很少，但是在实践中暴露的问题又很多，因此有必要对行政拘留制度作深入的分析研究，并且发现其中的问题，提出解决对策。笔者根据对仅有的一些资料的查阅，结合自己在大学学期期间积累的知识，对我国行政拘留制度中存在的问题作了一些研究。本文主要的观点是我国行政拘留制度应当适当重构，强调司法审查原则、参与原则和比例原则，一方面利用行政拘留制度惩罚违法行为，保护公共利益，但是另一方面也不能忽视了行政相对人的权利保护，要做到两者相均衡。
参考文献
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