[ 李春 ]——(2002-5-11) / 已阅36784次

（一）、强制非公民代理的案件（目前法律规定中刑事案件对被告人的法律援助规定），如果存在公民代理，则属于程序违法，除该代理行为产生的对被告人有利的证据可采纳为正式定案依据外，其他代理行为一律无效；如果一审出现该种情况，二审当以违反法定程序发回重新审判。
（二）、法律许可公民参与诉讼代理的案件，根据实践，区分以下两种情况：
1、公民代理人参与代理违反诉讼法。主要是没有资格的公民担任了诉讼代理人，如公民代理人无民事行为能力或在一案中进行双方代理等。出现这种情况时，原则上已有的代理行为无效，理由是无资格人员不能代表当事人本人的意志。
2、公民代理人违反其它法律特别是律师法违规收费时代理行为的效力如何。对此问题，笔者认为公民代理人代理行为的效力与其是否收费应当分开。只要是法律规定公民可代理的案件，程序的进行合法，公民代理人的行为代表了当事人本人的意志，审判中的代理行为原则上应一律有效；而对于有偿服务的公民代理人，则应当由审判案件的法院或司法行政主管机关依照法律规定进行处罚。之后，是否允许公民代理人继续代行诉讼，应视委托人本人的意愿而定，并由处罚机关监控代理人的后续行为。
（三）、公民代理人的代理行为在法律上无明文规定。由于公民代理人是为了委托人本人的利益而存在的，由此，只要法律上给予委托人本人的权利，公民代理人都应当可以享有，这是一般的原则。而在法无明文规定的情况下，只要公民代理人的行为是为了委托人本人的利益并且不损害法律上保护的其他权利，其行为就应当是有效的。

完善公民诉讼代理制度的若干建议
一、明确担任公民诉讼代理人应当具备的资格，并划分公民作为诉讼代理人可以进入的诉讼程序范围。
尽管在这一问题上当事人的自由意志是首先应当考虑的问题，但保障当事人最基本权利的实现、确保司法诉讼顺利进行是代理制度设立的最初目的，因此通过立法的形式对公民代理人的资格作出一定的限制是有必要的。
首先，以普通代理人具备的法定要求为基础，明确公民代理人应具有完全的权利能力和行为能力；不得与委托人在委托事项上存在利益冲突；不得与对方当事人存在共同利益；不得双方代理等。
其次、除了根据诉讼特性的需要外，对各诉讼程序中可以担任公民代理人的人员含义进行统一明确的界定。现行的各诉讼法对于公民代理人的规定中都使用了类似“近亲属”、“亲友”、“所在单位推荐的人”、以及“社会团体”等语义模糊的词汇，该些词汇在语义上的不确定使得法律规定形同虚设；而即使是同一词语，各诉讼法中的解释也有不同，如在目前行政诉讼法的有关司法解释中，对于近亲属的范围界定与刑诉法的规定是不同的20。此外，一些法条中存在的含义或标准不明确的规定（如行政诉讼和民事诉讼中都允许有法院许可的其他公民进行代理诉讼，但法条中没有对何种条件可以许可未作规定）则将标准进一步明确。目前法律的修订工作中，这样一些技术型的工作完全是可以做到的。
再次，明确不得担任公民代理人的除外情况，最高人民法院关于刑诉法司法解释第三十三条的规定是可以参照的范例。对此，笔者认为以下人员不得担任公民代理人应予确定，包括：刑罚（包括缓刑）尚未执行完毕的人员；依法被剥夺、限制人身自由的人员；人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员；受案法院的人民陪审员。除此，外国人或无国籍人是否可以担任公民代理人是一个可以讨论的问题。笔者认为，外国籍人是否给予诉讼代理方面的国民待遇应按照对等原则处理；对于无国籍人，目前应规定不得担任代理人，将来则可视我国司法的开放程度以及管理方便与否再作确定。此外，港澳台等地区居民是否可以个人名义代理他人诉讼也是一个在实践中急需确定的问题，对此笔者的观点是肯定的。
最后，应按案件类别的不同区分公民代理人可进入的范围。对此问题，应作进一步的研究。公民代理人是否可以进入任何一种诉讼（刑事、民事、行政、审判监督），是否可以进入任何一个审级（一审、二审），都是今后诉讼法修订时应当明确的。从目前来看，法律援助案件排除公民代理的做法是值得肯定的，因为它确保了柔弱群体在遭遇法律诉讼时得到最好的帮助。
二、建立公民代理诉讼的登记制度，确定由司法行政机关对公民代理人进行行政登记和管理。
公民诉讼代理在现实中存在的诸多问题对诉讼制度产生了一些负面的影响，除了在立法上进行规范之外，加强行政管理是一个有效的途径。
目前的司法行政部门对于法律服务市场的管理还局限于律师和法律工作者，其虽然对公民代理诉讼中假冒律师的行为拥有法定的处罚权，但对未假冒律师的公民进行的诉讼代理则无明文规定。笔者认为，江苏省在此方面的制度建设值得借鉴。在现有的立法框架下，江苏省由省高级人民法院和司法厅联合发布了关于规范公民接受委托参与诉讼的有关规定21，确立了以司法审查和行政登记为两个重点的双重管理体制，并在各地方建立了公民代理诉讼的行政登记制度。如金坛市明确“对公民无偿从事诉讼代理或者辩护业务的，应当由其户籍所在地的县级以上人民政府行政机关登记审批”。在这里，强调的是公民代理人在代理诉讼前需经登记的程序，这里的登记并非许可，只具有一般的程式意义。但该登记却有助于司法行政主管部门对公民代理诉讼情况的掌握，有利于其管理和规范公民代理诉讼领域出现的违法现象。为方便当事人计，建议由司法行政主管部门安排专门的官员常驻法院负责行政登记和审核工作。
在司法行政主管部门或法院进行相应审查后，对于某些以诉讼代理为常业、以获取经济利益为直接目的的公民代理人（包括目前实践中较为突出的律师事务所律师助理以公民代理为名行谋利之实的情况），一旦确证，可认定其为非法经营进行相应处罚。如果该公民代理人有志于从事法律服务工作，可教育其通过相应的考试、考核，取得执业证书，合法地从事诉讼代理活动。对于一些非法从事法律服务的机构，则要坚决整顿打击。
由于目前法律没有授权司法行政主管部门对于公民代理诉讼以管理和处罚的权力，因此相应的立法修改也是该制度确立的必须配套。
三、完善诉讼程序规则，落实司法审查权
根据现各诉讼法规定，法院除了对法律上已规定不得担任公民代理人的人员得拒绝其代理外，法院的审查权只限于形式上审查代理文件是否完备。同样，由于“不合格公民代理人”审查标准在法律规定上的缺失，法院的司法审查权无法真正落实。
笔者认为，从立法设置对公民诉讼代理进行司法审查为保障司法公正和当事人根本权利的目的来看，主要可以从以下几方面对申请代理诉讼的公民加以审查：
1、公民代理人详细的身份证明及其与当事人关系的相关材料。要求公民代理人出具详细的个人身份证明、与委托人之间关系的证明材料、已经司法行政管理部门登记的材料等，并明确不合格代理人的标准，从而最终确定公民代理人是否具有担任代理人的资格。
2、对委托其他公民担任代理人的当事人本人进行相关告知制度。在案件审理前将委托公民代理人的法律后果告知当事人本人，确认公民代理人的行为将对其产生直接的法律效力，让其明确公民代理人可代表其行使授权范围内的诉讼权利，明确公民代理应属于无偿代理；同时明确公民代理人因代理活动中重大过错造成被代理人损失的，被代理人有权要求赔偿等。
3、赋予诉讼对方当事人异议权。设立这一权利的基点在于当事人对于自身利益的关切。从实践中可以很容易地发现，对于公民代理人走后门、收买法官等意见最大的是诉讼中的对方当事人，因此，设置对方当事人的异议权将有助于发现不合格的公民代理人。当然异议的提出必须佐有相应的证据，遵循一定的程序。
4、确定人民法院对于否定公民作为诉讼代理人的决定为不可上诉之事项，但可参照回避申请决定的处理设置同级法院复议程序，对于坚持委托被拒绝之相关公民作为代理人的当事人，应明确告知其法律规定，如果该当事人符合法律援助的条件，则应当积极为其提供法律援助。
四、加强公民代理人权利行使保障
在加强对公民诉讼代理管理的同时我们也应当看到，实践中对于当事人诉讼权利仍有一些被忽视的地方，公民诉讼代理问题一直没有引起重视就是一种证明。在实践中，公民代理人在诉讼程序中的权利保障也是一个较突出的问题。这里包括了两个方面：一是现行立法对公民代理人和律师代理采取的是区别对待，双方在诉讼权利的行使范围、条件难易方面都有不同，由于立法对于公民代理人的诉讼地位未予明确，其特殊的权利如何、可以得到什么保障都没有具体的规定，公民诉讼代理存在先天不足也就必然；二是实践中人民法院对公民代理人参加诉讼支持不够，没有很好地保障其正当代理权的行使。因此，通过立法明确公民代理人的权利范围以及行使的程序是加强公民代理人权利保障必须要做的工作。

公民代理他人参与诉讼是现代诉讼制度民主化的表现之一，但诉讼事务的高度专业性以及诉讼结果的功利性，使得如何处理好公民代理诉讼问题成为现行司法制度完善及实践中需要认真考量并加以解决的要务之一，笔者在此试图提出一些个人的考虑和建议，以有助于制度早日完善和成熟，并且也希望专家学者们对于诉讼代理问题做更多的关注。
1 《左传记事本末（三）》中记载有春秋卫侯与元恒争讼时卫侯委派代理人对驳其理的故事。当时律例国君与臣下不能进行争讼，必须由别人代理。
2 见《中国律师制度研究》张耕主编，法律出版社1998年12月版‘中国律师制度的沿革’一章。
3 见《公证与律师制度》第156页，谢佑平主编，中国政法大学出版社1999年8月版。
4 参见《华洋诉讼判决录》直隶高等审判厅书记室编辑，何勤华点校，中国政法大学出版社1997年版。
5 本段落中以上内容可参照前揭书第28－30页。
6 《民事诉讼法》第58条：“……律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人”《刑事诉讼法》第32条：“犯罪嫌疑人、被告人……可以委托一至二人作为辩护人，下列的人可以被委托为辩护人：……；（二）人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；（三）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友”《行政诉讼法》第29条：“当事人、法定代表人可以委托一至二人代为诉讼。律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民，可以受委托为诉讼代理人”。
7 参见《律师的足迹――新时期律师制度沿革》，80年代全国律师数量少及编制不够而申请扩编的报告反映了当时的情况。
8 参见《律师的足迹――新时期律师制度沿革》，李必达著第319页〖关于“冒牌律师”活动的调查报告〗一文。据该文内容中司法部在1991年的一个调查，中国各地有“冒牌律师”600多名，他们以营利为目的从事代书诉状、代理诉讼等；其职业构成则主要分布在司法机关离退休干部（25％）、农民（25％）、企事业单位干部（24.6%）、教师（17％）、城镇无业人员（7.6％）。
9 参见韩振超、刘晓良《我国现行律师制度的完善》、樊华《对法律服务市场割据现状及规范化的思考》等文，转引自〖法律之星〗网站
10 参见张志铭《当代中国的律师业：以民权为基本尺度》一文，摘自夏勇主编《走向权利的时代》修订版中国政法大学出版社2000年1月版。该文回顾和分析了20世纪80年代中期到90年代中期中国律师业发展的基本状况，并提出了有限制的允许公民代理存在的观点（见该书第177页）。
11 坦特登爵士在对柯利尔诉海克斯（Collier v. Hicks,1831年）一案发表的判决意见中谈到：“任何人，不管他是不是法律专业人员，都可以作为原告人或被告人的朋友或代理人参加诉讼，记录法庭审判情况……”转引自赫思等著《英国律师制度和律师法》第34页，中国政法大学出版社1992年8月版。
12 《日本刑事诉讼法》第31条，宋英辉译，中国政法大学出版社2000年1月版；《日本新民事诉讼法》第54条第一款，白绿铉编译，中国法制出版社2000年5月版。
13 见蔡墩铭著《刑事诉讼法论（最新修订版）》第96页，五南图书出版公司1999年版；吴丽琪著《德国刑事诉讼法》第181页，三民书局1995年版。
14 见２００１年１月８日出版的《人民法院报》法治时代周刊Ｂ４版
15 参见《中华人民共和国合同法》第四百零五条：受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬，当事人另有约定的，按照其约定 。
16 见前引注4
17 《中华人民共和国律师法》第十四条。
18 司法部关于严格执行〖律师法〗进一步加强律师队伍建设的决定
19 见赫思等著《英国律师制度和律师法》第41－42页。
20 见最高院关于执行行政诉讼法若干问题的解释第十一条以及刑事诉讼法第八十二条第六项。实际上，二者的规定与民事诉讼法依据的近亲属概念亦有区别。
21 参见江苏省高院、省司法厅发布的《关于进一步规范公民接受委托参与诉讼活动有关问题的通知》

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