[ 邓杰 ]——(2008-8-12) / 已阅29690次

4．关于著作权保护的限制
给予民间音乐作品著作权保护的最大障碍，就在于保护的限制如何确定和把握。也就是说，民间音乐作品的原始权利者和公共领域的使用之间的利益冲突如何平衡和协调，这也是西方发达国家和发展中国家关于民间音乐作品保护法律冲突的一个焦点。
现行著作权保护的限制主要表现为合理使用、非自愿许可（包括法定许可、强制许可）以及有偿公共领域制度等。民间音乐作品的权利不能对抗合理使用制度，如我国2000年修订的《著作权法》第22条规定的12种情形。但是，民间音乐作品的原创者可以通过非自愿许可制度来行使其权利及获得报酬。非自愿许可制度是一种付酬使用的制度，虽然使用也是自由的（无须获得许可，但有时需要履行某些手续），但是必须支付报酬。关于民间音乐作品的商业性复制使用，采取非自愿许可制度可以带来“双赢”的结果：一方面可预防因专有权利范围过大而妨碍对社会具有重要意义的作品的使用，节省了因取得作品的使用许可所需要花费的高额成本，使得更多的录音制作者和商家使用该民间音乐作品，促进民间音乐作品的传播；另一方面，可将经济利益更多地引入民间音乐作品的持续发展中，将返还的利益补贴给民间音乐作品的原创者，以此促进民间音乐作品的繁荣发展。此外，在非自愿许可制度中，自然地引入了著作权集体管理制度，因为此类许可可由一个国家或民族、社区、部落等指定的特定机构代替民间音乐作品的原始权利者行使权利并收取返还的利益，并将收取的利益返还给民间音乐作品的原始权利者。
（二）民间音乐作品著作权保护制度构建
1．有关国家、国际组织保护民间音乐作品的立法与实践
（1）有关国家的立法与实践
民间音乐作品作为民间文学艺术的一种，其保护首先是由发展中国家提出来的。世界上第一个对民间音乐作品进行保护的国家是突尼斯，随后其他一些发展中国家如波利维亚、智利、伊朗等国也将民间音乐作品的保护纳入其版权法的框架体系中。
在发达国家中，英国在其《1988年版权法》中将民间音乐作品作为一种作者身份不明的作品给予一定的版权保护；加拿大则通过版权法来保护它的一些传统创作，如面具、图腾柱和土著艺术家的唱片等；澳大利亚在民间创作作品的保护上也比较积极，其联邦法院认定了“考虑损害时需要重视土著艺术家在其文化环境中受到的伤害”，并开始着手相关的立法。
此外，一些国家如俄罗斯和南斯拉夫，则在其著作权法中明文排除了对民间创作作品的保护。我国1990年《著作权法》第6条虽明确规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”但至今已十余年过去了，相关的国家保护办法仍迟迟没有出台。一些地方性行政规章，如2000年《云南省民族民间传统文化保护条例》、2002年《贵州民族民间文化保护条例》、2005年《福建省民族民间文化保护条例》等，则通过列举的方式将民间音乐作品纳入保存、抢救和传承的客体范围。
（2）相关的国际公约和国际性法律文件
在国际层面上，民间文学艺术的法律保护正日益受到国际社会的关注和重视，一些国际组织在推动民间文学艺术的国际法律保护上已初见成效。
1977年，非洲知识产权组织（AIPO）率先制订通过了一部全面保护工业产权和版权的地区性国际公约——《关于修订〈非洲——马尔加什工业产权协定〉及建立非洲知识产权组织的协定》（简称《班吉协定》，Bangui agreement）。该公约1982年2月生效的附件七第二编第46条规定：“受保护的客体为一切由非洲的居民团体创作的、构成非洲文化遗产基础的、代代相传的文学、艺术、科学、宗教、技术等领域的传统表现形式与产品。”由此，民间音乐作品的法律保护被纳入该公约确定的地区性国际保护框架中。
《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（1971年巴黎文本）是通过作者身份不明的未发表作品而将民间音乐作品纳入其国际法律保护体系的。根据该公约第15条第4款的规定，获得保护的作品须符合以下条件：应是一部未发表的作品；应是一位不知姓名的作者；应有充分的理由推定，尽管作者不为人知，但他是伯尔尼同盟某一成员国的国民。
此外，1982年6月28日至7月2日，联合国教科文组织与世界知识产权组织总干事联合召集了题为“民间文学艺术表达保护知识产权问题政府专家委员会”的会议，并最终于1985年通过了《关于保护民间创作表现形式防止对其非法利用和采取其他损害行为的国家法律示范条款》（以下简称《保护民间创作表现形式的国家法律示范条款》）。该示范条款以列举方式将民间音乐作品纳入防止被非法利用或其他损害行为的保护范围。1989年，联合国教科文组织大会通过了《保护传统的民间文化建议案》，主要针对各民族的民间创作作品规定了相应的法律保护措施。
最值得关注和令人鼓舞的是，2003年11月3日，第32届联合国教科文组织大会上通过了《保护非物质文化遗产公约》，首次明确为包括民间音乐作品在内的口述遗产和非物质遗产提供了全面、有力的多边国际保护，为公约所确认的各类非物质文化遗产的保存、传承、传播、交流及繁荣奠定了坚实的国际合作的基础。我国已于2004年8月批准了该公约。
2．民间音乐作品著作权保护制度构建
（1）价值取向
关于对民间音乐作品实施著作权保护的价值取向，《保护民间创作表现形式的国家法律示范条款》作了充分阐释。该示范条款开篇即指出：“鉴于民间创作的作品代表了国家现存文化遗产的一个重要部分，它由国内团体或者反映这些团体愿望的个人发展和维系；鉴于不同民间创作的作品的传播可导致国家文化遗产更有效的利用；鉴于商业或其他滥用以对民间创作的作品的扭曲会有害于国家的文化或经济利益；鉴于体现智力创造的民间创作的作品值得受到和智力成果同样的保护；鉴于无害于有关合法利益的前提下，保护民间创作的作品已成为进一步发展、维护和传播此类作品的一种必不可少的方式，以下条款应当生效”。可见，对民间音乐作品采取著作权保护的基点就在于在民间音乐作品的使用者和创作者之间确立和构建一种有效的利益平衡机制，以保障和促进民间音乐乃至民间文学艺术的繁荣和发展。
（2）具体制度安排和设计
（ⅰ）关于权利主体
民间音乐作品的主体应当是创作民间音乐作品的民族、社区或个人，也就是民间音乐作品赖以产生的“原生境” 。当主体是社区和群体时，即类似于我们今天所说的集体作品主体。在完成民间音乐作品的创作过程中需要许多创作者共同参与创作，而且他们各自的贡献很难区分和辨认并浑然一体为一部作品，因此不可能赋予他们每位创作者对所完成的作品整体以单独的权利。如果无法确知民间音乐作品的创作者，可将民族、社区或其他群体这样的“原生境”放大到国家，即由国家代表其境内的文化遗产的创作者对外行使权利。
在民间音乐作品的主体为国家、民族、社区或其他群体等抽象主体时，其权利的行使一般通过两种方式：其一，由土著社区的部落首领作为代表集中行使各种对内、对外权利，如加拿大在其土著社区为民间音乐作品主体时，即采此做法；其二，由国家专门成立或指定一个机构或组织，授权其代表国家、民族、社区或其他群体行使权利，并将回收的利益在群体内部进行分配，该机构或组织受其所代表的群体监督并对其群体负责。这种做法即所谓的集体管理制度。
（ⅱ）关于权利内容
第一，关于精神权利
民间音乐作品主体对其所创作的民间音乐作品享有精神权利以保护作者与其作品有关的人格，所以其享有的精神权利包括承认作者身份的权利和作品完整权。换言之，民间音乐作品主体享有要求注明出处及禁止歪曲和滥用的精神上的权利。
第二，关于经济权利
民间音乐作品主体所享有的经济权利一直在学术界争论较多。在著作权所有经济权利中，其主体享有复制权和翻译权是没有太大争议的，有学者把“传播权”、“付酬权”及上述两种权利作为一个整体一并授予此类主体 。笔者认为这样过于笼统，因为传播权和付酬权主要涉及到许可使用和付酬的问题，如果将传播权和付酬权一概赋予民间音乐作品的主体，那么我们所说的民间音乐作品的相关权利人（如整理、传播、改编、再创作、表演者）在行使相关权利时就会遇到很多障碍。所以，笔者认为不妨将传播权、付酬权归入许可使用和付酬的范畴，而不必将其连同复制权和翻译权一并授予此类主体，只有在民间音乐作品关系到宗教信仰和民族感情且在登记和存档时其创作者声明不允许他人使用时，出于对这些民族感情、民族精神和民族宗教信仰的尊重，未经权利主体许可才不得使用。
此外，就我国而言，笔者认为改编权也不应授予此类主体，一是基于我国特有的文化背景（如地域辽阔、民间音乐资源丰富多样、融合性强等）和现有法律制度尚不足以让此类主体行使改编权；二是从现实来看，改编民间音乐作品的群体主要是那些深深热爱音乐艺术的艺术家，其改编目的一般也不是为了营利，而是希望传播艺术，把民间音乐作品发扬光大。所以，从长远利益考虑，法律有必要在改编权上留下一定空间。
（ⅲ）关于保护期限
就民间音乐作品而言，对作者精神权利的保护期限应为永久性的，即民间音乐作品的主体可以永久性地享有承认作者身份和保护作品完整的权利。至于经济权利，处理方式则可以相对灵活，即在著作权制度中采取有限的保护期限，可以规定民间音乐作品的保护期限为民间音乐作品传承人有生之年加上死后五十年；传承人不明的，由代为主张权利的授权集体管理组织行使，保护期限为该民间音乐作品被发现或记录完成之日起五十年；民间音乐作品的传承人或代为主张权利的集体管理组织在民间音乐作品保护期限届满之日前六个月内可以提出一次延长保护期限的申请，在此期间内未提出申请的，可给予六个月的宽限期；经申请，民间音乐作品的保护期限可延长至民间音乐作品传承人去世之日或民间音乐作品被发现或记录完成之日起第一百年的十二月三十一日。此外，在不同时期和不同情形下，国家可以根据其宪法的精神通过行政规章和反不正当竞争法对其采取特殊的保护期限，保护期可从五十年到永久性保护。
（ⅳ）关于许可使用和获得报酬
民间音乐作品的使用者可能面对三种情形：一是既不用获得许可也不用支付使用费；二是不用获得许可，但须支付使用费；三是既要获得许可也要支付使用费。第一种情形即属于“合理使用”。第二种情形则属于前述非自愿许可中的法定许可，参照我国2000年修订的《著作权法》第23条、第32条第2款、第39条第3款、第42条第2款和第43条的规定，以下四种情形是需要支付使用费的：复制民间音乐作品进行营利性活动；以营利性为目的公开表演已经以有形形式固定下来并出版发行的民间音乐作品，除须向出版者支付报酬外，还应向民间音乐作品主体支付使用费；录音制作者对于使用已经将民间音乐合法录制成为的音乐作品制作录音制品，除须向复制者支付报酬外，还应向民间音乐作品主体支付使用费；广播电台、电视台制作广播电视节目使用已经以有形形式固定下来并出版发行的民间音乐作品和已经许可他人表演、录音的民间音乐作品，应向民间音乐作品主体支付使用费。第三种情形比较特殊，对于涉及一些民族或地区的感情或者宗教问题的民间音乐作品，其创作者可以在登记和存档的过程中作出许可使用的声明并在集体管理组织进行登记，从而禁止他人使用或向使用者颁发专有许可并让其支付相应的使用费。


参见曹新民、梅术文：《民族民间传统文化保护的法哲学考察——以知识产权基本理论为研究范式》，载于《法制与社会发展》2005 年第2 期，第24页。
参见于庆新：《国家版权局版权司负责人谈〈著作权法〉》，载于《人民音乐》1994年第8期，第18-19页。

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