[ 吴清旺 ]——(2002-4-24) / 已阅53785次

（二） 债务人的诉讼地位

〈〈合同法〉〉第73条仅规定债权人必须且只能通过法院起诉来行使代位权，而无规定相应的当事人诉讼地位。按本条精神，债权人为原告，债务人的债务人为被告，当无异议。而对债务人的诉讼地位，有的认为作第三人，有的认为作证人，还有人认为作共同被告。笼统的规定使实践部门无所适从。

笔者认为，首先，根据债权人代位权的性质，将债务人列为共同被告是不妥的。因为，债权人行使代位权的内容是债务人的债权，债务人不能成为自身债权的被告。其次，将债务人列为证人也不尽合理，毕竟债务人不是“局外人”，代位权行使的结果与债务人有法律上的利害关系。如果债权人败诉，债务人的债权将得不到法律上的保护；如果胜诉，则产生债务人债权实现的效果。因此，将债务人列为无独立请求权的第三人更符合立法精神。

另外，在债权人行使代位权的诉讼过程中，其他具备行使代位权条件的债权人若向法院申请加入诉讼，应当列为共同原告。但必须在法院作出判决之前。若债权人要求追加被代位的债务人的债务人为共同被告，由于其诉讼标的非为同一的，则法院应当告知其另案起诉。诉讼标的为同种类的，则可以以非必要的共同诉讼合并审理。

（三） 债务人的处分权限制

由于法律规定债权人行使代位权而取得的财产归属于债务人，该财产仍处于债务人的支配范围，如果不加以限制，允许债务人滥施处分权，甚至拒绝受领，则债权人代位权将丧失保全的功能。因此，世界上许多国家都对债务人的处分权作了限制性规定。如：日本判例上，债务人在接到债权人行使代位权的通知后，便不能再从事处分以防碍债权人之代位权行使，而且，债务人也不能再以另一诉讼请求偿还其债权；但是它却可以请求债权人返还超过债权的部分。?

《合同法》第73条对此未明文规定，但对债务人处分权的限制应当是本条固有之意。应包括以下内容：1、债务人不得拒绝受领因代位权行使而取得的财产。否则，债权人有权受领而获清偿。2、债务人不得为防碍债权人行使代位权的处分。如：抛弃、免除、让与或其他足以使代位权目的落空的行为。

（四）债权人行使代位权的债权人债权范围

〈〈合同法〉〉第73条规定，“代位权的行使范围以债权人的债权为限”。那么，条文中的“债权人”是否仅指行使代位权的债权人？或是所有在客观上有行使代位权必要的债权人？还是指代位权行使时拥有到期债权的债权人？或是全体债权人？若指全体债权人，其债权如何确定？试作如下分析：

首先，本条规定的“债权人”是指全体债权人。有人认为，〈〈合同法〉〉第73条第一款所述的债权人是指行使代位权的债权人，第二款中的债权人并未特别指明为全体债权人。因此，两处债权人的外延是相同的，均指行使代位权的债权人。另外，该理解有助于激励和保护行使代位权的债权人的积极性。这种理解与其说语法上分析的结果，倒不如说是出于保护行使代位权的债权人的考虑。因为，第一款中的债权人是指可能遭受损害并有权行使代位权的所有债权人。

其次，债权人的债权是否以“到期”为必要。〈〈合同法〉〉第73条规定，债务人对第三人行使的债权应当是到期债权，而对债权人的债权并未明确规定为到期债权。一般说来，债务人是否履行债务需待债务到期方能判断，在此之前不能判断债权人利益是否受到伤害。因此，全体债权人的到期债权是债权人行使代位权的范围。但是，债务人对债权人债权的损害也可能发生在债权到期之前。如果债权人的债权在到期之前已有充分证据证明该债权将无法履行也不能行使代位权，或不能将其债权纳入代位权的行使范围，人们怀疑该制度的合理性。故而有学者认为，通过司法解释来规定债权人提前行使代位权的情形。-显然，认定“到期”有利于操作，但过于简单化，而是否造成债权人债权的损害确是问题的本质。对债权人行使代位权是否“必要”的举证内容同样适用债权人未到期的债权。

再次，债权人在行使代位权时如何确定诉讼标的。

债权人确定代位权诉讼标的要遵循以下原则：1、“全体债权人的债权”是代位权诉讼标的最大范围，是法律规定的上限，而行使代位权的债权人有权根据债务人的债务人的具体情况作出选择。2、代位权的诉讼标的一般不超过债权人的全部到期债权，在有充分证据证明的情况下，可以包括有保全必要的未到期债权。3、就债务人的债务人而言，代位权的诉讼标的不得超过被代位的债务人的到期债权。

另外，由于债权人行使代位权时，可行使的债权范围往往是不确定的，因此，确定诉讼标的要有一个确定的时间界限。笔者认为，一般应依债权人起诉时为准。但在法院作出判决之前出现新的到期债权，行使代位权的债权人有权要求增加诉讼标的。但不得违反上述原则。

总之，债权人代位权制度应充分体现该制度的保全价值，同时兼顾债务人的处分权。因此，行使代位权条件应从严掌握，代位权行使的范围则应适当扩大。因为，无论是对债务人还是对债务人的债务人，代位权的行使都不构成实体性的损害。

（五）债权人如何获得清偿

众所周知，在债权人行使代位权之前，债务人有按照合同约定或法律规定清偿债务的充分自主权，甚至在代位权行使的过程中也不例外。但对债权人行使代位权而取得的新的责任财产，债权人如何获得清偿，应考虑以下几个方面：

首先，代位权行使不仅是保全行使代位权的债权人的债权，也是保全全体债权人的债权利益。因此，因代位权行使而取得的新的责任财产在一定程度上处于全体债权人的监管之下，对全体债权人负责。债务人除非能清偿全部到期债权，否则，不得用该财产向部分债权人履行。若要以此财产清偿债务，则应按比例清偿。

其次，债权人对代位权行使而取得的财产监管毕竟不同于破产财产的监管，债务人对该财产有相对的自主权，而且，该财产的取得是债权人行使代位权的结果，行使代位权的债权人对自身债权的保护又更为迫切与必要，其行使的条件又相当严格。因此，在债务人同意的情况下，行使代位权的债权人可以从债务人的债务人处直接获得清偿，或接受债务人的清偿。-若有若干债权人行使代位权，则按比例清偿。

另外，如果债权人行使代位权取得的财产与债务人迟延履行的债权属同种类，则可以主张适用抵销。若不足以抵销若干行使代位权的债权人的债务，则按比例清偿。不仅便利了诉讼，也降低了交易成本。

总之，对以新的责任财产清偿债务的程序安排，既要尊重债务人财产处分的自主权，又要对其加以一定的限制；既要体现债权人平等原则，又要充分考虑对行使代位权的债权人以鼓励，避免出现怠于行使代位权的债权人“坐享其成”的现象。从而实现当事人之间的利益平衡。



四 几点建议



（一） 立法体例的调整

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