[ 何云笑 ]——(2008-6-20) / 已阅29817次

鉴于公益原则之不确定性及法律保留原则之自身局限性，由此限制基本权利再出现了比例原则。比例原则实以考量宪法及法律限制人民基本权利之程度性问题。究其本身并不是单一之概念，其中包括了三个子概念：妥当性、必要性及均衡性原则。对法律（广义上）限制人民基本权利，有进一步实质量化之分析。对保障人民之法益，特别是对抽象之基本权利，实效性较大。另外，其可视为法律简释之标准——以制止公权力滥用侵犯基本权利之虞。更可作为司法审查之标准，对限制基本权利之法律是否合宪，确为一基本利益衡量之办法。宪法实践中，对公益限制基本权利之操作难度极大，主要基于对公益认定之不确定性，比例原则虽不能完满解决这一问题，然对立法时利益之衡量、裁判时利益之裁量，皆有重要指引作用。其将空洞之权利理论，落实到可以量化之具体法益上，是为法治之功业。
仅从狭义上，比例原则就是指均衡性原则。质言之，法律或法定行为在对基本权利进行限制时，其手段与程度必须合乎一定比例，即在合法性之基础上保持合理性。比例原则亦为司法审查之重要手段，一旦公民对基本权利被限制提起违宪诉请，法院就能根据法益之比例衡量进行裁判。
（1）妥当性原则意为限制基本权利必须有合法之目的，即只能出于公共利益及合法私益（位阶较高之基本权利法益）考量。若超出此两者，则明显违宪，必须予以禁止。当有多种限制的措施时，仅得选取可达到所欲求目的之方法而为之。[14]
（2）必要性原则基于妥当性原则之合法性前提，在所有限制基本权利方式中，选取对基本权利最少限制或侵害之方法。或者在不违反法律及与之追求之目的状况下，立法者选择对人民权利侵害最轻之方法。当然，限制肯定会产生“副作用”，所以必要性原则力图将“副作用”降低到最低程度，最大可能保障公民基本权利。
（3）均衡性原则亦称狭义之比例原则，可以称为真正的比例考量手段。此原则从具体法益比较出发，将限制基本权利之立法或行为，与公民基本权利进行利益比较衡量，继而使限制基本权利合理化。其意旨在于禁止过分限制基本权利，将含糊抽象之内容，尽可能得以量化——法益比较，兼顾公益与私益，从全局着眼，尤为司法审查之重要工具。
比例原则作为基本权利限制之三大主要原则，其实践意义不言而喻。大至可追溯到英国大宪章之规定——人民不得因为轻罪而受到重罚，故可谓历史长久。在宪法层面，比例原则突破了抽象的规范理论，将利益衡量带到了宪法实践，尤其对宪法司法化，起了积极促进作用。违宪审查时，运用比例原则，则对公民基本权利落实保护，更具有现实意义。对立法之目的性（必要性）与均衡性之审查，以及对行政权力以公益限制或侵犯基本权利行为之审查，皆为该原则处理之具体功能。
三、限制形式及方法
（一）宪法、法律限制（规范化限制）
现代各国宪法在文体上一面规定保障人民基本权利之内容，另一面又规定限制该权利之界限或曰行使范围。如德国基本法中规定：“人人都有自由发展其个性之权利，但不得侵犯他人之权利或宪法秩序或道德准则。”日本国宪法亦规定：“本宪法所保障之国民自由和权利，国民必须以不断的努力保持之。此种自由与权利，国民不得滥用，并应经常负担起为公共福利而利用的责任。”再如俄罗斯联邦宪法第五十五条之第三款规定：“人和公民的权利和自由，只能在捍卫宪法制度基础、他人之道德、健康、权利及合法利益，保证国防和国家安全所必须的限度内，由联邦法律予以限制。”吾国宪法第三十三条、五十一条亦有类似明文之规定。宪法限制，伴随保障基本权利之同时，说明基本权利之有界性。然宪法限制仅从原则及指示意义上而言，对具体问题之处理实用性不强，由此产生法律限制形式。实践中，法律限制基本权利被经常运用，法律之细化易于处理实际问题，但法律限制可能产生之弊端亦显见，尤以可能用“合法”形式淘空基本权利之实质。故如前述，对法律之限制基本权利必须有若干前提条件（德国“法律保留原则 ”中之三个子原则），且应当接受司法之审查（合宪性审查），此外，特定之基本权利即使法律亦不得加以限制（如纯粹之信仰自由、思想自由），所有法律之限制，皆应在宪法原则和宪法规范下进行，不得超越宪法侵犯基本人权。
宪法、法律之限制，乃作为限制权利之基础形式，亦是最主要、最科学、最合理之手段。法律（广义法）之规范性、公开性、民主性致使限制成为理性、规范之举。因法律之制定程序严格、规范，且由人民或人民代表决定，故以法律形式限制基本权利，实为人民自身之意志体现。在法治国家中，限制之意不应为对广泛之权利进行制约，仅仅就对有可能伤及公共利益及他人法益之权利或行使权利之行为采取约束态度。宪法、法律之限制，更多的是从法律文本，或者是立法时之考量，在基本权利行使中，以法律之限制为基础，再辅之以权利及权力限制，将达到立法最初之意图。
（二）权利之间限制
社会连带主义学派认为人之社会个体间形成一种关系网，从法律意义上而言，行为都会产生连带之影响。因为个人行使权利，无非是人与人之间一种社会关系之处理，权利之作出必定产生相应之义务，他人在履行义务时自己的权利（目的）才能最终得以实现。然权利之自由行使亦会出现诸多问题，权利间冲突就是典型。基本权利乃人之最基础性最高性权利内容，人人得而享之，人人有权用之，但在社会互相连带关系存在下，基本权利行使势必出现交叉，进而产生冲突，调和基本权利乃至所有权利之冲突，限制部分权利之行使范围、行使界限，除法律规范外，权利对权利亦可进行制约。当基本权利与普通权利竞合时，首先应当考虑保护基本权利，继而限制其他权利（滥用基本权利借而侵犯他人之普通权利除外）。基本权利间竞合时，权利行使者，不得侵及他人之人格尊严、人身身体（健康）、纯粹之信仰、思想自由等根本性内容，亦不得随意侵及他人之合法、正当权利及利益。权利间之限制，特别在解决权利冲突上，可采私法进行调整，虽无法律限制般强制、规范，但对弥补法律限制之不足，使权利应用与实践回归至公民个体——减少国家干预公民权利，深入发展私法自治，提高公民之权利意识，却有一定意义。
1、权利冲突产生基本权利限制之问题——私（法）益限制基本权利原理
权利本身是否存在边界？抑或存在权利边界与限制之关系？外在限制论与内在限制论之分野即在于此，外在论者认为，权利限制意味着存在两个事物——权利和限制。所谓权利指本义上的权利，该权利是没有限制的，接着，存在一个经限制后而存在的权利，这个权利可被称为受限制后的权利。尽管一般意义上，权利是应该受限制的，但权利本身完全可以以无限制的状态存在，限制与权利并无必然联系。[15]质言之，外在论者认为权利本身应当无限制，即权利之绝对性，尤以私法之权(民商私权)。其并不排除基于保护他人正当利益和公共利益而对权利为必要之限制，不承认权利限制为权利之本质事物。若权利本身已包含限制内容（内在论），则权利内含消除潜在冲突的机制，所谓的权利冲突也就不可能存在。公民基本权利之冲突，源于外在限制理论，因为权利边界并不包含限制，则主体自由行使权利时必存在与他人之自由（权利）相冲突的可能，限制基本权利就成为化解与私法益（即个人之法益）冲突之对策。
此处之私益，系指公民个体之间享有平等之权利法益。主体为公民个体，客体可为(各项)权利之法益。与民法上之私权法益。二者有包含之逻辑关联存在，此处私法益外延大于私权利之法益概念。（个体）权利冲突产生，取因于权利之扩张本性及互相交错，即权利之社会性。诚然区别于前述社会公益与基本权利之冲突，亦与权利和权力冲突为两个不同之概念，纯为个体（基本）权利间发生冲突——基本权利与基本权利之冲突、基本权利与其他权利之冲突、其他权利与其他权利之冲突。作为整体的人的各种权利具有相互关联性，以致于其中一类权利的实现程度会不可避免地影响另一类权利的实现。[16]此类例繁多，如一人行使其言论自由（基本权利），决定出版某书，然该书论及时可能暴露另一人之隐私或其他己身之秘密，故出书人之基本权利——言论自由必受到限制，因为其与他人之法益产生冲突，即便被侵犯客体不属基本权利，亦可同样制约基本权利之行使。需注意基本权利间冲突作为宪法问题之提出始于德国，其意味着法律或者国家公共权力保护某个人基本权利时同时必须限制与此相对立的其它个人的基本权利。[17]同时需明确对权利冲突之理解态度，权利冲突之产生为客观之交叉与主观无恶意之扩张行使，有观点将侵权行为和犯罪行为视为权利冲突一种，从表面上看，侵权行为及犯罪行为可能产生两个权利之间的某种对立；但是从根本上说，侵权行为、犯罪行为不是行使权利的行为，它本身就时对权利的侵害，因此不宜称之为权利间的冲突。[18]另有韩国学者提出基本权利“相关冲突”之说，认为当主张基本权利适用者之行为脱离该基本权利规定之保护范围时，不会出现真正意义上之基本权利冲突问题，其实质即基本权利因触及私法益而被限制，可以认为权利之行使越界，然在权利主体主观中，不应有侵犯他人法益之恶意，确如前面之观点，否则基本权利行使本身已违法，失去法律所庇护之理由，就不会构成权利冲突之问题。就基本权利之特性，除自由权外，一般不易产生冲突，即在无恶意情形下侵及他人法益之可能性较小，然基本权利之滥用，或以行使基本权利为藉口侵犯他人法益，从主观上判断确为困难，尤其基本权利之原则性，若仅从理论而言，只需认为公民主观无恶意滥用基本权利，客观上产生权利冲突后即可出现限制之说。
相比与公共利益，私益权利冲突解决大多可采民法调处，如相关之法律将基本权利运用具体化。在宪法上，必须要对基本权利进行限制，确定其行使之范围及程度，将冲突之产生预先控制、因基本权利乃公民最主要、最根本之权，其位阶最高，且又抽象，所以极会与其他个体之权利产生冲突，宪法限制则成为必要。吾国宪法之三十三条（四）规定：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”第五十一条更为之明确：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”对基本权利私法益限制之理由，无需似确认公共利益之清晰、明确，甚至严格。欲体现法律之平等，则人人权利平等，立法者有责任制定保护公民合法利益的法律，宪法如是。当宪法所保护之公民权利互相冲突时，应从宪法角度合理保持平衡，即使基本权利优先于其他权利，亦不得损害他人之法益。再者，基本权利间亦会产生冲突，此时，则需考虑基本权利之间序列问题，孰先保护，虽然基本权利本身已是人最基础性之权利，然相对比较，还是有位阶层次之分。一般而言，生命身体权乃人之存在基本，是基本权利中首要之权，若一人无生命身体，何谈及其他权利？西方法学极重视自由权利，“若为自由去。两者皆可抛。”之名言亦可从侧面了解西方人对自由之景仰。其实在不同传统和社会背景下，各国考虑基本权利之位阶与衡量不尽相同。宏观视之，高位阶之基本权利，应当以优位保护之，相对的其他基本权利，用法律限制之，若难以分清权利位阶，则适用处理基本权利与普通权利冲突调和之方法，即以不侵害、不损及他人法益为限。
2、对私法益之保护
私法益之保护问题，触及两方面，即在公民（基本）权利之间产生冲突时，注意权利的位阶顺序及优先保护问题；再者，用法律限制基本权利，必须保障权利之实质内容不被掏空。公民法益产生于宪法，所以一切“侵犯或损及”该法益之行为，必须经法律授权或认可。限制基本权利就会破坏法益本来之实现，在限制过程中，应当关注法益的“损失”状况，采及时之手段，尽量避免“损失”的扩大。公民（基本）权利出现交叉冲突，法律必定压制一方之权利从而维护另一方权利，质言之，法律以阻止一方法益之实现继而保障另一方法益之实现。将必定有一规范标准，使不能完全按个人之意图喜好倾向任何一方，对平等主体之不同权利类型给予恰当保护，由此引出权利位阶之说：将基本权利分为不同层级，较高位阶的权利优先被法律所保护。德国利益法学及由此而发展出的评价法学更明确承认，法律之目的就在于“以赋予特定利益优先地位，而他种利益相对必须作出一定程度退让的方式”来规整人或团体之间的被类型化的利益冲突。[19]诚如是，在权利体系中，权利位阶之存在基本上是一个不争事实。在现代许多国家，公民之言论自由（权利）无论在法规范上还是在法学理论中确实被赋予一定之优越性，其他亦有一些权利。至此又涉及“双重基准论”，此为美国判例上所形成，作为违宪审查之一般构造，其认为对于表现自由为主的精神（思想）之规制，应依据严格之基准，严格检讨其合宪性，但对于经济自由的规制，应尊重立法部门之判断，以宽松的基准判断其合宪性。[20]要言之，对（基本）权利进行位阶划分：精神思想自由——言论、信仰自由权利属高位阶之权利规范，财产、经济自由权利属次位阶之权利规范。对前者之规制，必须严格审查，后者则相对宽松，即司法机关有一定之裁量判断权。又如生命权亦属高位阶之基本权利，若与其他基本权利产生冲突，首先应当保护生命权。此时权利之主体地位仍是平等，这充分体现“法律面前人人平等”之最基本精神，而权利位阶的不同对待，其实质针对于权利本身性质之差异，与主体无关。即不同权利主体都同样享有全部的权利类型——有优先保护的高位阶权利和相对次之的其他权利，在具体中任何主体均可以处于优势地位的权利去对抗其他主体的处于劣势地位之权利。
权利之位阶存在，仅具有相对确定性。在一定意义上或一定限度内，权利之位阶明确，主要是法律之价值序列具有一定流动性，必须联系具体的条件和事实才能最后确定。[21]所以往往需要通过具体个案进行把握。其中之操作，可采法益之衡量解决，即私法益在个案中产生冲突，基本权利互相之让位与调和，由法官根据法律意旨妥善处之。以平衡私法益对基本权利之限制，乃至包括以公益之名义，皆得有度，不能淘空基本权利之实质。德国基本法第十九条第二项规定：“在任何情况下，基本权利之核心内涵绝不容侵犯。”换言之，法律不得限制基本权利之根本性内容，亦即不能侵犯公民根本之法益。
（三）公权力之限制
国家公权力对人民基本权利进行限制，应当理解为只在紧急或者特殊状态下，国家出于保护大众之利益，则有权采取措施限制公民部分基本权利。譬如战争、大型自然灾害、大型传染病爆发等其它具有重大影响之（突发）事件出现。此时公权力可以限制基本权利之要件有五，其一、必须要有重大或重要事件的发生，且影响面较大；其二、限制之主体仅为相关之公民，且只能限制其部分权利，不得限制底线人权（如生命身体权）；其三、限制之基本权利能有助于减小或控制事件之破坏力，或有助于维护社会之公益；其四，国家紧急权须有法律依据，且只具有临时性，在事件结束后即得停止，不得长时间为之；其五、被限制之公民事后应当得到合理补偿，相关权利事后立即得以恢复之。另有学者认为，国家紧急权只能作为恢复正常宪法秩序之一手段，不能以此作为限制基本权利之目的。[22]质言之，国家公权力（紧急权）限制基本权利仅为例外之状况。世界各国对国家紧急权限制公民权利有不同立法，但大多采严格之规定适用该权，吾国《戒严法》、《国防法》对紧急状态及国防行为中限制和保护公民基本权利给予了高度之重视。在宪法框架下，国家有权维护社会之秩序，然权力不得滥用，必须强化法定之程序，以保证公民基本权利不受公权力之非法侵害。
需要廓清的问题是，国家公权力对公民滥用权利（包括基本权利）从而导致侵权，甚至犯罪行为之制止或制裁，不属于公权力限制（基本）权利之概念。侵权、犯罪乃行为人（故意）不正当行使权利，其已触及法律所禁止之内容而非限制之内容。国家公权力经法定程序对行为人采取逮捕、起诉、审判、罚没财产、限制人身自由、剥夺罪犯生命等手段，非是限制公民之基本权利，而是合法之行为，不能以侵犯公民基本权利诉之。
四、限制之界限与救济
限制公民基本权利，当然有其界限。其实前文已有述及，首先应当有合法之目的——公共利益和个体法益冲突的调和，其次有明确之法律规定——主权者的意志和严格的制定规范程序，再次其限制手段合理、妥当——最大化地降低损害基本权利程度，不过度加重人民负担和不淘空基本权利之实质，最后保证公民有权利、有能力寻求救济，维护己身之利益。在整个过程中，应再注意两个问题，即限制基本权利只能是通过法律（只属于立法机关制定的规范性文件），且这个法律主要是指宪法，而普通之法，可以理解为对宪法限制之具体阐释，因为这取决于基本权利之法律涵义。凡限制基本权利之法律规范及法律行为，都应该接受违宪审查之考验，若违宪，则至始无效。另外，限制之界限除法律规定外，就权利自身，亦可制约限制。质言之，限制的界限在于，权利本身之无界限性，即权利处于一种自然的自由状态，一旦合法限制因素不存在，则权利将自行恢复其“自由之身”。
根据社会的发展亦必须对基本权利的限制产生变化，则相应的界限亦将随之变化。一定时期内，可能对公民基本权利限制较多，而以后可能会逐渐减少。譬如在建国初期，吾国公民不能合法拥有私人财产，但随着经济的发展和社会的转型，在新修订的宪法中，“公民私有财产不得侵犯”就成为了明文条款。人权观念普及之今日，除了真正公益与合法私益保障的需要，相信不会再有限制基本权利的其他因素，所以对其界限要近一步明确之，将基本权利限制规范化、科学化、民主化，把保障作为首要任务，而限制作为例外，是为宪政发展之宗旨。
立法者虽是主权者（人民）之代表，但并非完全等同，由于民主之本质特性决定了立法者只代表大多数主权者之意志，而公益限制之明显逻辑就是少数（利益）服从多数（利益），由此产生所谓“少数人利益之丧失”和“多数人之暴政”等问题。以公共利益之名义限制基本权利从另一角度看，就是大多数主权者的法益压制少数主权者的法益，故法律平等之义只限于人数之多少？将利益衡量的判断权全部交于代表多数的立法机关显然是不完全公正的，亦不符合法治之实质要求，所以应当给予公民个体救济的权利，即通过违宪审查程序，将限制基本权利的法律规范和法律行为，以个案形式让有权机关按宪法规范衡量利益，最终合理裁判。
司法救济是现代法治国家之基本要素，公民基本权利被侵犯后，应当得到法律的救济，西方发达国家由此产生的诉讼繁多，为一保障人权之重要措施。而在吾国，至今仍未建立违宪审查制度，当然，这有各种各样之因素制约，同时亦是现有国情之不适宜。基本权利被限制必定要有其救济途径，否则公权力将逐步侵蚀之，社会自由文明之体系将岌岌可危。
五、理论之反思与借鉴
（一）现有理论之总结
概而言，基本权利乃宪法规范所确定之综合性权利体系及互相关联之价值体系。现代国家皆在宪法内明确肯定基本权利的存在和价值，大部分国家同时明文设定了基本权利的具体形式，实为人类社会民主发展的根本表现之一。然而，限制基本权利又是民权进步与保障之重要补充。法治国家之本质在于一切以法律为根本，没有任何权利（权力）可以逾越法律本身，包括法律所保护和以之为目的的人民基本权利。宪法所保障的包括单独个体的基本权利（或曰私法益）及代表整体之利益，即国家、社会、公益团体的公共利益（曰公法益），由此便产生了两个法律问题，（1）当个体私法益之间产生了冲突或肯定会产生冲突——因为权利的扩张性，（2）同样基于前述原由，个体私法益与整体性公法益之间亦出现冲突，限制权利即限制基本权利就成为必要。实践中，目前几乎各国宪法或直接明确或间接规定基本权利可加以限制，对其理论的研究繁多，尤以德国为最：公益限制、法律保留、比例原则、限制基本权利的界限皆为基本权利限制理论主要之论点。英美法系之观点，虽无德国基本法般系统、规范，然在法律实践应用中，亦有该问题之创新——美国宪法所实践的著名的“双重基准理论”。举德国与美国多次宪法判例，就能明显看到其对基本权利限制之问题的成熟处理经验，此外日本宪法学界与实务界亦对该论题有颇深之研究及实践。
基本权利受限制首先明确其目的性，即为何要受到限制？各国都将维护公共利益（或公共福祉）作为一般的制约原理，这是作为人类社会的必然要求。在法治状态下，法律能够控制和限制人们的行为，且是惟一之手段。基本权利究其性质仍属权利，而在一国之内，权利就是要受到法律之规范及调整，若超出法律之范围，只会使自由成为空谈。当然，限制或规制权利之法律，必须经主权者同意，而在限制时，应采最小损害权利之方式，同时不得淘空权利之实质内容，限制目的达到后，必须尽快恢复权利之原始状态，公民个体亦保留请求违宪审查救济权利之权利。虽然看似简单之过程，实际运作非属易事，特别对公共利益之认定，至今仍无定论，所以产生利益衡量之说，将基本权利之本来利益与公共利益限制后进行利益比较，即“将基于限制所产生的利益，与不限制的情形下所可维持的利益加以比较，当可判断前者的价值较高时，才可据以限制人权”。[23]
现有的国内外研究程度总体言之已较为详实及完备。基本权利限制之问题，涉及宪法、人权根本之所在。各不同法系之流派，都从不同视角，承认基本权利之有限性，而亦有一些限制之理论体系。近代法律起源实乃一脉，人之社会为有法律，根本之意在于人权（或曰公民权）之保障，概大陆法理论、英美法传统；自然法学理、实证分析法结构，对基本权利（为人之基本权）之限制，其终极目的亦为保障人之权利及国家的秩序运行。现有之研讨皆较重视个人之权利的有限性问题，同时亦认识到法律制约的重要意义，然未将全部理论加以总括、分析、比较；其理论内部仍有较大之争议，要言之，有关问题的实际尺度把握亦有难度（如比例原则之均衡问题）。所有问题可探究之处尚存许多，论题并非没有进一步的研究意义。
虽然国外对基本权利限制问题从理论研讨上及实践运行中都已经相对成熟，但由于此论题的自身特性（如难以把握实际尺度和标准），以及部分问题仍未完满解决，这决定了此论题仍有发展和研究的空间。在具体司法操作中，各国对各自基本权利限制理论的理解也不尽相同，就算在本国国内，运用起来亦有较多争议，随着民主的深度与广度慢慢扩大、公民个体权利与国家社会利益发展的冲突、公民之间的独立意识和个体利益意识的扩张与辐射，该理论在世界范围内的发展与应用会进一步扩展，相关之研究水平亦会愈来愈高，与实践生活的结合也会愈来愈紧密。
（二）中国宪法学与宪政发展之借鉴
回归至中国宪法学理论，基本权利的问题实属老生常谈，但中国宪法对之研究，尚无认真的科学法律化的分析与探索,对公民基本权利限制之探讨，一直处于模糊之状况，未有精微的研究及分析，以公共利益限制权利大多是宏观叙事，至今仍不存在真正的法律实践。中国社会法治化之起点乃是保障人民之权利，其归宿亦为此。如何把握保障与限制，如何有一个量化的尺度，这在有人治和强大行政传统的中国，富含极其深刻的实践意义与宪政价值。
1、重拾基本权利之重要性——与公共利益之博弈
中国法制发展多年，相关之法律体系已初具规模，公民之权利意识亦日渐觉醒。然在协调社会利益与公民个体利益时，因一贯之以社会本位主义，所以屡屡产生公民基本权利被所谓公益的侵犯。公权力往往以公共利益为据，强行限制或侵犯私人之财产（如农村、城市征地问题），此时公民的基本权利早已被抛出九霄云外，“法制”成为“人治”之得力工具——因为有所谓的行政法规规定允许，却对宪法规定所保护的公民基本权利之要求视而不见。以公共利益之名义严重践踏宪法，根本之因，还是对基本权利的认知偏差。国人将基本权利乃至宪法仅看作一种政治口号，而不是法律规范，认为宪法只是起一宣告作用而已，基本权利无非是纲领性之形式规定，就连最高法院都在一些批示中表明判案不能直接使用宪法规定，这诚然因为中国目前之法制需要，但从法制逻辑上看还是相当之谬误。试问法院有何权力剥夺人民寻求宪法救济之权利？宪法既然本质是法，为何不能适用？难道仅为作摆设耳？为何许多低层次之立法就能限制由宪法所确定的公民基本权利？如前段时间刚因孙志刚案才被废除的《城市流浪乞讨人员收容办法》就属典型，其剥夺了作为公民最基本的迁徙自由权！还有其他许多仍然存在之行政法规，都将公民一部分基本权利轻易地予以限制甚至取消，似乎基本权利只是可有可无、可大可小之物事，任何级别的机关部门，只要为了所谓“公共利益”，就能立即限制或剥夺之。而公民自身也不甚珍惜重视基本权利，究其原因乃是一个国家一个民族对宪法基本权利之价值取向及认知偏差，中国虽然学来了宪法，却没学会民主与自由之精髓，真正之解放乃是个人之解放，亦是权利之解放！以公共利益为名随意压制个人自由，将与宪政精神背道而驰。
绝对自由当然不可能，而“限制”本身亦不属贬义之词。突出保障公民基本权利，并非只是口号，乃将“权利本位”回归至文明国度之中。重视个人权利亦非不关注社会利益，人类社会本来就因“连带”关系而互相关联，利益共享共通符合社会之发展规律。公共利益体现个体集合之法益，然随社会分层的加快，公共利益之形式亦出现多样化，则必须多层次多元化考虑公共利益之范围，政府公权力代表人民维护公益之实现应考虑各方利益之平衡，尤其对弱势的公民个体，其基本权利不能侵犯，只是受到一定的限制。将宪法作为立法机关与行政机关行使权力之惟一准绳是保护基本权利之根本，司法机关在处理公益与公民权利之诉讼时，亦须认真对待如何保障基本权利及其他权利。基本权利本身兼有“客观法”之特质，是宪法所规定直接约束国家公权力运作之规则。基本权利不是普通权利之集合体，更不等同于普通权利，它是指导规范公权力之“法律规范”。政府要以公共利益限制基本权利，其实就是限制“制约自己的东西”，则必须经过法律授权及合法程序方得为之。
2、保护基本权利之措施——再议建立中国违宪（司法）审查制度
社会主义民主与法制在中国倡导并发展了数年，效果显著，然在宪法基本权利上，由于缺乏实践，对其认识及重视水平业已成为宪政发展之瓶颈。违宪审查制度在中国的构建问题，早已是宪法学界研究之热点，学者各从不同之维度，讨论其重要意义。仅从基本权利限制这一理论下，就不得不再论及建设吾国之违宪（司法）审查制度体系。即公民认为自身基本权利受到了来自公权力（主要指国家立法权）的非必要侵害，则有权申请宪法裁判机关对该（立法）行为进行合宪性审查。此举意味着公权力行使必须具备充分的合宪性，对普通公民而言，则意味着宪法诉权的应然获得。[24]在现代社会，居于权利体系中的实体权利与程序化的救济权利已成为两种彼此相依的实体权利。[25]获得救济是与其他权利相同的基础性人权，立法应当对公民基本权利之诉讼救济予以保障，因为基本权利与普通权利地位不同，对其保障最可靠之方式莫过于建立违宪审查制度。“一种无法诉诸法律保护的权利，实际上根本就不是什么法律权利。”[26]在用完一切之法律救济手段之后，公民应有权寻求终极之救济——宪法救济，当然是其基本权利可能或者正在遭受侵犯之情况下才得为之。救济之后果并不同于其他权利救济，有可能宣布一法律违宪（因为侵犯了公民之基本权利），则这种抽象意义的裁判，虽处于个案之中，但亦为今后之类似状况提供了借鉴。
限制基本权利之经过极易出界而导致侵犯人权，权力之扩张本性将以“冠冕”之形式（公共利益）蚕食权利。在中国，历来公权力都极为庞大，约束之根本手段乃是公民权利与完备法制，而法律将平和权利权力之冲突，保持适当之张力亦有助于社会之和谐发展。目前尚有许多行政法规、部门规章及地方法规规章限制公民基本权利，使得宪法之保护意义形如空文。违宪审查不仅要对法律进行清理，亦要制约政府之侵权行为，将所有国家行为纳入宪法监控之下，展现法治之精神。而公民间或权利间之冲突，则采私法调整。基本权利因权利交叉冲突而受限制，是在于立法之问题，立法者须按宪法之意旨分清权利之位阶，明确权利之层次，将冲突尽可能预先设置避免。
故，违宪审查制度是专门针对于国家之行为（立法、行政等），公民要求通过司法救济程序保障其基本权利，完全符合宪法之精神，德国之经验值得学习与借鉴。诚然吾国就目前而言建立该制度面临许多困难，但仍亦是社会主义宪政一重要发展目标。在吾国，人民代表大会是人民的代议机关，是权利的维护者，是主权者之意志体现，所以必须在人民代表大会制度基础之上，建立合乎中国国情之违宪审查制度，才能真正促进社会公共利益与公民个人权益之良性和谐发展。

参考文献
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[4] 张翔：《基本权利的双重性质》 北京，《法学研究》2005年第3期，第21—36页。
[5] 董和平、韩大元、李树忠著《宪法学》 北京，法律出版社，2000年版，第327页。
[6] 陈新民著《德国公法学基础理论》（下），济南，山东人民出版社，2001年版，第349页。

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