[ 董世连 ]——(2008-6-19) / 已阅12817次

不管是药品生产者还是消费者一定要弄清楚上述药品的通用名称、商品名称和商标的关系。作为药品生产商一旦确定药品的商品名称，一定要及时申请注册商标，一方面保护自己的商品名称，避免被非法抢注商标，另一方面防止商标名称被通用化。对于今天的制药企业，尤其那些持有新发明的企业，更应防止其商标被通用化。
依据2001年12月1日起施行的修改后的《商标法》，国家工商行政管理总局商标局简化了申请人应提供的人用药品商标申请件，不要要求申请人提供《药品生产许可证》或《药品经营许可证》。通常，药品（除中药外）商品名只要符合《商标法》的有关规定，就可以作为商标注册，这对打击侵权行为，获得赔偿，防止商品名被通用化，维护企业权益是非常有利的。希望企业意识到药品商品名作为注册商标的重要性。
同时笔者认为，本案中“头孢西林”既然是商品名称而非通用名称（通用名称为：“注射用青霉素钾（I型）”）就应该可以申请注册商标，而且也应该及时申请注册，这是企业保护知识产权的重要方式。如果“头孢西林”不存在其他瑕疵还应该被批准，如果商标局认为其是通用名称，驳回申请，应该有明确、充分的依据。

六、从头孢西林商标案看保护商标权的重要性和法律手段
恶意的抢注行为虽然最终可通过法律程序予以解决，但由此引发的“侵权”诉讼，无疑会给企业带来巨大损失。因此，企业在经营过程中，要制定完善的知识产权保护策略，防御风险的发生。
1、积极运用商标查询这一有效工具，及早发现侵权现象，及时采取措施
商标抢注是一个普遍现象，如果某个商标具有一定的知名度，产品销路也不错，就很有可能被其它人抢先以自己的名义注册。抢注者往往有三类：一类是商标所有人的合作伙伴，如销售代理等。他们的目的往往是为了获得或巩固自己独家代理的地位，或者向被抢注人索取高额转让费；第二类是“搭便车者”，即企图利用被抢注商标的良好商誉，有意识造成消费者误认而获取不当利益，这类人通常也是同类产品的生产经营者；三是商标掮客，即纯以诈取被抢注人商标转让费或许可使用费为目的抢注他人的商标，而抢注人自己并没有使用抢注商标的意图。后一种人在抢注后往往主动出击，在适当的时候对被抢注人进行要挟，以勒索转让费或许可使用费。而前两种人则往往在注册后按兵不动，并不急于甚至刻意避免暴露其抢注的事实。[5]
《商标法》第三十条规定“ 对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。”公告期内法律赋予任何人提起异议的权利。如果相关权利人能够及时行使法律赋予的这项权利，通过查询得知抢注商标尚在申请阶段，还未获得注册，就可及时在异议公告期间提出异议，请求商标局驳回商标注册申请，否则，抢注商标注册后再申请撤销就会麻烦得多，本案中正通公司就因此付出了很高的代价。
及早进行商标查询，对于及时发现商标抢注进而采取措施防止、制止乃至夺回被抢注商标，减轻、避免及挽回损失，具有重大意义。商标所有人尤其是知名企业应积极运用商标查询这一有效工具，有意识的经常进行商标查询，及时发现侵权现象，及早保护自己的权利，避免损失。
2、要善于运用“在先权利”保护自己的商标权。
当前，商标抢注已经成为严重影响企业品牌发展的因素。企业要为商标建立“防火墙”，不但要防止商标被他人抢注，遇到商标抢注更要积极应对。未成为注册商标的药品商品名也是一种商业标识，虽然不能享受注册商标的保护，但还是有可能受到其它形式的法律保护。
首先，我国《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。如果存在“在先使用权”，企业可以在原有的范围内继续使用商标。
其次《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项规定：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜或者使用与知名商品 近似的名称、包装、装璜造成和他人的知名商品相混淆、使购买者误认为是该知名商品的行为为不正当竞争。”知名商品的生产企业对其生产的知名商品的特有名称享有专用权，任何单位未经该知名商品生产企业的许可，使用其特有名称或者使用与该知名商品名称相近似的名称都是对知名商品名称专有使用权的侵犯。知名商品存在两个构成要件，一是要有一定的知名度，即通过广告、通过获得荣誉称号等方式在市场上享有一定的占有率；二是为相关公众所知悉，即在使用该类产品或了解该类产品的消费者中的知名度。
如本案中正通公司“头孢西林”构成知名商品特有的名称，那么华蜀公司未经正通公司同意，在其生产的同类产品上使用与知名商品相近似的名称“头孢西林TOUBAOXILIN”，容易造成与知名商品相混淆，导致普通消费者的误认，其生产行为也当然构成不正当竞争行为。

七、小结
从头孢西林商标案可以看出，商标争议案在一定程度上可以给企业代来致命的损害，商标抢注行为更是严重影响企的业品牌发展，商标是企业的无形资产，商标无小事，企业应当为自己的商标建立一道法律的“安全网”，注册时要根据有关商标法律法规的规定，合法申请商标注册；熟悉商标的特点和相关法律规定，防止商标被侵权，遇到商标被侵权要及时采取应对措施。

注释： [1] [2] [3] 北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院经审理查明的事实，见《最高人民法院行政判决书（2007）行提字第2号》
[4]《商标法》第四十一条：已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。
经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。
[5]王朝阳：《商标查询的作用与局限》载：http://www.zscqdl.com/Html/sbzc/2006/682146584995.html
[6]卫生部药政管理局《关于转发“药品名词专业组会议纪要”及修改<药品命名原则>的通知》[卫药政发（1992）第276号]。
[7]卫生部药政管理局《关于转发“药品名词专业组会议纪要”及修改<药品命名原则>的通知》[卫药政发（1992）第276号] 药品名词专业组会议纪要：“中西药品名称范围仅限于通用名称（GENERIC NAME）”。

作者简介：
董世连，女，1981年生，汉族，山东国谊律师事务所执业律师
手机：13969032208 邮箱：dsldls@126.com

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