[ 周舟 ]——(2008-5-26) / 已阅15825次

英国、美国、新加坡、香港等地均曾有此条款，业内称之为“pay when paid”或者“pay if paid”，其意如上为二。
为保障总包商在业主支付之后而不予支付，则总包商有义务向分包商提供业主支付信息，支付与否，如未支付，拟采取的追索措施等。分包商既然承担业主支付风险，理应对业主支付状况享有知情权。
而现实状况为，总包商设计“以业主支付为前提”条款时，只取前意，割去后意，存在收了不付的情形。
（2）交易安排拖欠
个别情形下，总包商与业主达成一揽子交易，形成“合意”拖欠。此情形下，合同法45条中所包含的法律智慧和逻辑可以拿来借用。业主本无意拖欠，但总包商与业主达成其他交易，形成拖欠的，总包商无权引用“以业主支付为前提”以抗辩分包商工程款请求。
（3）怠于行驶请求权
总包商基于战略考虑，在业主形成拖欠工程款后，怠于行驶权利，不敢或不愿提起诉讼，如此情形，也应剥夺总包商引用“以业主支付为前提”以抗辩的权利。而且，此种情形下也可参照适用合同法73条关于代位权的规定，突破合同相对性原则，分包商有权将总包商和业主作为共同被告起诉，追索工程欠款。
7、建议
综上，对于“以业主支付为前提”条款，为规范其使用，促进建筑承包市场健康、和谐的发展，应进一步明确以下几项：
（1）立法明确其法律效力，可以考虑在建筑法或其实施条例中予以明确。目前国内不少同志认为英美国家已经否定了这个条款的法律效力。我并不这么看。比如在美国，因为属于联邦制国家，也只是一部分州出台规定否定“pay when paid”或“pay if paid”效力，英国从《LATHAM REPORT》也只是建议限制其使用，因此说国外均已否定，实属误会或是片面解读。而且，英美国家在作出限制之时，也是很不乐意，因为其认为这违反了合同意思自治的原则，只是不得已而介入，因此其介入深度势必有限。另外，毕竟中国与英美国家建筑市场存在差异，虽均是业主为大，但是中国的业主明显更大，也更加肆无忌惮，因此业主风险也理应共同分担。
因此建议首先立法明确其合法性。
（2）条款区分适用
本人认为对于“以业主支付为前提”条款，可以区分为二，一是业主支付为条件，即pay if paid，业主不支付，则总包商不予支付，一是业主支付为期限，即pay when paid，即使业主不支付，总包商也不得无限期拖延，则合理期限之后，总包商仍应支付。
对于专业分包商、劳务分包商而言，建议合理期限后，总包商不得以业主未支付而不予支付。当然这个合理期限，与一般约定的支付期限应有所区别，这个合理期限应该是更为长久，因为毕竟专业分包商和劳务分包商应当承担一部分业主支付风险，但是对于劳务分包商，则期限应较之专业分包商为短。
对于指定分包商，毫无疑问，应该以业主支付为前提条件，业主未支付，则总包商可不予支付，因为指定分包商更多是奔着业主而去。
对于主体分包商而言，我建议仍然采用以业主支付为前提条件，因为主体分包商承担着工程的主要部分，所占合同额较大，其在签署分包合同时，理应考察业主资信和工程项目本身的资金状况。当然，根据建筑法，承包商禁止将项目主体结构分包出去，从法律层面结构分包属于非法，无效分包，因此我们貌似在讨论一个虚假的问题，但工程实践中存在大量的结构分包，没有全部也可谓绝大多数，因此问题还是存在的，也还有讨论的意义。所以这里我们使用的是主体分包商，包括结构分包，当然在分包合同为了规避法律，双方未必称之为结构分包。
（3）防止滥用
即使法律要“以业主支付为前提”，也应同时确保该条款不至滥用，明确业主支付，则总包商必须支付，同时保证分包商应享有充分知情权，对总包商课以通知义务，同时赋予分包商参用合同法代位权，限制总包商行使“以业主支付为前提”的抗辩权。
抛砖引玉。

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