[ 范德繁 ]——(2002-4-19) / 已阅33810次

大体说来，此罪涉入到罪数问题主要有两种情形：第一行为人为实施某犯罪行为，非法侵入网络系统，又构成本罪。第二，行为人出于某一动机非法侵入上述网格系统后，又产生另外犯意实施了其他犯罪行为。前者实质上是行为人以登录为途径，目的是在网络系统上实施某一目的之罪，如获取国家机密等。此情形行为人有两种犯罪故意，实施两种行为构成实质上的数罪。理论界对其构成牵连犯还是吸收犯存在争议，争议的缘由是对牵连犯和吸收的理解不同，我们倾向认为“吸收犯生存的一席之地是实行行为吸收预备行为，即同质当然吸收，同质是同质罪名，区别于牵连犯；所谓当然是指因预备行为属于不可罚的事前行为，无论从哪方面考虑，都理所当然地被实行行为吸收⑧。”基于此，上述第一种情形构成手段行为与目的行为的牵连犯应从一重重处断，即以其中较重之罪从重处罚。
关于上述第二种情形，实质上是我国刑法理论中所说的另起犯意，行为人在实施前一犯罪行为既遂，未遂或中止后，行为人又另起犯意实施另一犯罪行为，因而成立数罪⑨。因此，在行为人实施了侵入网络的犯罪行为后，又另起犯意在网络上实施了其他犯罪，二罪之间无牵连关系和吸收关系，应当数罪并罚。
（二）破坏网络的行为
上述讨论的是侵入网络系统并未造成的破坏的情形，这里着重探讨对网络信息系统
的破坏行为的认定。破坏计算机信息系统罪是指利用各种手段，通过对计算机信息系统功能及存储、处传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加、干扰的操作或故意作制并传播计算机病毒等破坏性程序，从而导致计算机信息系统的被破坏的行为。本罪中对网络的破坏通常表现为两种形式：⑩其一，袭击网站，指秘密地侵入他人大型服务器主机或电脑，在多部主机或电脑中安装“袭击程序”，袭击目标网站，使其因无法存取而致全面瘫痪的犯罪行为。其二，在线传播计算机病毒，指通过在线邮局，在线下载软件的方式故意传播到他人计算机上的种种特制病毒。我国刑法第286共三款描述破坏计算机信息系统罪，其中包括针对根本不能造成网络破坏的非网络系统和仅对计算机系统中某些数据的破坏，这些破坏情况不属本文探讨的破坏网络的行为。那么本罪涉及到网络破坏的认定有以下问题：
1． 根据刑法的规定，本罪是结果犯。行为人作出破坏网络的行为，影响系统正常运行
只有后果严重的才能构成犯罪。这里的后果严重可以从系统本身遭到损坏的程度，从破坏行为造成的经济损失，从工作受到影响的程度等方面判断，如果行为人实施了严重的破坏行为，但由于意志以外的原因未造成危害结果的可构成本罪的未遂。
2． 行为直接破坏计算机系统硬件，如对网络服务器中某硬件配置破坏造成网络瘫痪是
否构成本罪。学术界基本有两种观点：否定论认破坏计算机系统硬件不能构成本罪只能依照破坏公私财物等其他犯罪处理；⑾肯定论观点认为硬件破坏导致网络毁损的同样可以成立本罪。⑿笔者认为，我国刑法第286条第一款规定的情形并不能完全否定硬件破坏构成本罪的可能。在行为人既造成硬件破坏又导致系统瘫痪的情况下，实质上一行为造成两种危害结果，触犯两个罪名，可适用想像竞合犯原理从一重重处断，以此保证罪刑相适应。而该条后两款由于立法规定只针对数据和应用程序以及通过病毒造成犯罪结果，那么针对硬件破坏的即使影响了软件运行的，也只能构成相关犯罪，不能构成本罪。
四．网络对象犯的立法简评
我国现行刑法第285条，第286条和第287条涉及计算机网络犯罪问题。其中第287条实际上是网络工具犯的立法体现。这一立法的必要性理论界有争议，拟另文探讨，在此只就前两条的规定作一评价。结合上文所述，我们认为立法存在以下不足：
（一）罪过单调
刑法第285条和第286条两罪在主观上都要求故意，这便排除了一切过失造成危害构成犯罪的可能性。笔者以为过失行为并非一概不能追究过失的刑事责任。追究过失刑事责任要求行为人主观上具有注意义务和注意能力，因此对计算机系统专业操作人员违反单位规定，使用带毒病毒的个人软件，造成对网络系统严重损害的，可以追究其疏忽大意的过失责任。这是因为计算机网络对国民生活、工作越发重要，而计算机病毒日益猖獗的今天，专业人员应当具有这方面的谨慎义务，对他们的过失行为予以犯罪化有利于对计算机网络的保护。
（二）行为缺失
就现行立法的涵盖而言，对网络犯罪问题未能编织严密的刑网，对网络的有些严重的危害行为难以被依法治罪，前文所论述的对网络的盗用和侵占行为应单设条款做到罪之明确。此外单就刑法285条、286条也疏漏了某些危害行为。
首先，我国刑法第285条非法侵入计算机信息系统罪中只对违反国家规定，侵入国家事务、国防事务、尖端科学技术领域的计算机信息系统规定为犯罪，其范围过于狭窄，这与现代计算机网络的发展普及不协调。实践中，许多部门建立了自己的网络信息系统，其中有些系统对国家经济建设和社会生活尤为重要，如公益的天气预报系统、银行重融信息系统等，一旦它们受到侵害造成的损失也是巨大的，刑法对其保护同样是非常必要的。
其次，我国刑法第286条第3款只规定了故意制作传播计算机病毒程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的构成犯罪。这里缺少对病毒是否造成事实的描述，就计算机病毒而言，它无外乎有三个环节：病毒被制作出来，病毒传播出去，病毒侵入到网络系统中，仅有前两个环节，并不意味着一定有致害事实，而我国刑法仅就前两个环节进行规定，关键的第三环节被忽视，造成危害行为的犯罪化缺失。针对这一缺陷，立法应将病毒的侵害事实规定进去，以此与前二环节的衔接起来。实际上，如果立法仅规定前两种行为，容易造成罪刑恶极的行为人逍遥法外的不合理局面。试想某人使用自己所掌握的病毒对系统实施故意侵害时，如果不符合本罪前二款的规定，只能作无罪处理，很显然这是有悖立法初衷的。
（三）刑种单一
我国刑法第285、286条所规定侵害信息系统犯罪的法定刑刑种单一，难以发挥刑罚的惩戒功能。对于类似犯罪，国外刑法通常以自由刑、财产刑和资格刑并用，甚至有的国家适用生命刑。在此，我国并非主张重刑化，而是建议法定刑应广泛适用刑种，不能局限于单一自由刑。实践中发生的侵害网络犯罪分子一方面自己拥有先进的计算机设备，同时大多数情况下是为获取非法暴利，我们应当对其适用财产刑，剥夺其犯罪能力，惩罚其暴利动机。同时对某些获得计算机网络执业资格认证的行为人比照剥夺政治权利剥夺其从业资格，减少其再犯可能性。
（四）法条重叠
我国刑法第286条共三款规定了不同的行为类型。总结起来分别是：第一，破坏系统本身正常运行；第二，破坏系统数据和应用程序；第三，故意制作、传播病毒行为。前二者是从行为对象角度进行规定，后者是以行为方式确定犯罪类型。比较起来，三者之间发生交叉，通常情况下，制作、传播计算机病毒行为能导致系统本身无法正常运行，同时也能直接破坏系统中的某些数据和应用程序，如袭击网络的行为。而在目前情况下，计算机系统无法运行及数据和应用程序的被破坏多数是通过计算机病毒实现，这样便导致了在很多情况下，其中两款同时适用。这与立法制定三款适用不同情形的初衰相悖。造成这一结果的原因是立法自身矛盾。立法原理告诉我们，同一法条下的不同款项应是对不同情况的分别列举，而本条中三款之间却内在地发生纠缠，因此避免此矛盾在刑法修订时不妨将本条分解为二罪名：其一，直接破坏系统罪，即违反国家规定，直接对计算机系统软件进行删除、修改、增加、干扰，造成系统不能正常运行及其中数据受损，后果严重的。其二，利用计算机病毒侵害罪，即利用计算机病毒入侵网络系统，侵害其应用程序及数据，后果严重的行为。


注：
① 蒋平：《新刑法涉及计算机犯罪的条款析义》，载于《南京社会科学》1998年第3期
② 皮勇：《略论网络计算机犯罪与对策》，载于《法学评论》1998年第1期
③ 严耕：《网络伦理》，北京出版社1998年版，第77页。
④ 参见孙铁成：《计算机与法律》，法律出版社1998年版，年版第49页。
⑤ 参见刘江彬：《计算机法律概论》，北京大学出版社1991年版，第154页。
⑥ 参见屈学武：《因特网上的犯罪及其遏制》，载于《法学研究》2000年第4期。
⑦ 参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第217页。
⑧ 吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第312页。
⑨ 参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年，第364页。
⑩ 参见屈学武：《因特网上的犯罪及其遏制》，载于《法学研究》2000年第4期。
⑾参见王世洲：《论我国刑法对电脑信息的保护》，载于《法学杂志》2000年第6期。
⑿参见赵文经：《计算机犯罪立法及完善》，载于《烟台大学学报》（哲学社会科学报）1999年第1期。

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