[ 王双京 ]——(2002-4-19) / 已阅41837次

第二，网络的全球性。时空跨度超过了传统的限制而且操作具有长距离、大范围、易修改、不留痕迹等特点，因此网上违法犯罪行为在侦察和取证时都有相当大的难度。任何没有他国合作的跨国侦查是不可想象的。管辖的扩大，此类案件在数量上急剧增加，对于本来就十分紧张的警力来说是不可能实现的，这种管辖权实际上是无法切实实施的。同时在诉讼中，确切的证明犯罪也是极为困难的9。
第三，管辖的设立，从另一个侧面说是为了限制刑罚的滥用，保护人权，是刑法谦抑的重要表现。扩大犯罪地概念无疑会对保护人权产生不利影响。
例如，在A国中设立色情网页构成严重犯罪，但是在B国这种情况却是不构成犯罪的。B国人在B国设立色情网站，但是被A国人在A国看到。管辖权依据与计算机相连实施了犯罪即认为犯罪地在A国的理论，那么，A国将对B国的网站实施管辖权，这显然是不利于公民的权益的。
采用扩大犯罪地概念来扩大管辖。行为人可能随时掉到诉讼中，而行为人可能还不明白自己犯了什么错。网络上的行为变得没有安全感，网络社会变得不再有稳定性。法律不再是稳定秩序的维护者，而是秩序的破坏者。同时，现代刑法的定律“罪刑法定”原则的核心，人们只有在知道法律后产生心理强制，才应当受到处罚，也受到了破坏。每一个人仅仅应该了解自己生活范围的法律规范体系，我们不可能强求他精通世界各个国家的法律。如果，因为他的网页给第三国带来了危害，就追究一个在本国没有违法的行为，是违背刑法原则的。刑罚的设立必然应当是针对，主观上有危害社会这种危险人格的人。作为没有违法认识的人是没有理由被处罚的。同时，刑罚的预防作用也是没有办法实现的，对于行为人所在国家的其他人不会产生任何预防作用。没有违法性认识也就没有犯罪的故意，在一定意义上说，不知法者不为罪。国家不应当对他们行使管辖权。刑罚的目的在于保护国民的利益，另一方面又必须限定在没有不当地压迫国民的自由、权利、利益的范围内。
第四，从实证的角度出发。我国目前对于网络管理的行政法规和规章，大都仅仅规定了在我国境内操作计算机的行为，对于操作行为在外国的基本没有涉及，对于在外国的行为，行政法规一般不会对他们进行管辖10。法律一般总应该有一个过渡的阶段，先是行政违法，高度的行政违法后才是犯罪。
故，采用扩大犯罪地的概念而适用属地管辖不是可以解决问题的好办法
（四）随着网络的普及，人们也开始了新的探讨。
１，新主权理论11。应当由ｉｓｐ以仲裁者的身份来裁决。网络空间正在形成一个新的全球性的市民社会，他有自己的组织形式价值标准，完全脱离政府拥有自治的权力，从而建立起促进自由发展的："网络大同世界"。这种理论强调了网络空间的独立性，忽略网络与主权的存在地理空间的依赖性，不可能彻底有效地解决网络案件中利益的冲突。虽然网络空间的形成，使私人的活动范围冲破国家主权之间的界限，自由度大为增加，但是任何行为不可能脱离现实国家的调控，国家不会对危害自己的行为坐视不管。这种理论在实践中没有一个国家采用。
２，"积极行为"和"消极行为"来区分管辖权归属12。积极行为是指，行为人使网络上的特定人得到信息数据，并希望他人访问该网页，或者有意向特定的目标发送信息、数据。消极行为是指，消极接触和积极接触，二者所体现的主观上的关联程度是不同的。将信息放在网址任人读取，与读取者构成放任的关联；信息发送给人读取，则与接收者构成故意的关联。后者显然比前者更为充分。如果承认消极接触构成充分关联，则每一个网址拥有者在逻辑上就会不确定地受制于世界上任何有互联网服务的国家的管辖权。但是互联网协议(protocol)本身是不允许对来访内容进行区域限制的，而且互联网使用者必须积极搜索才能得以浏览某一网址上的信息，如果忽略了这些事实，势必会造成过多的国际管辖权冲突，而不是解决原来的冲突。美国法律所坚持的"最低限度接触"标准，属于对关联度的判断，任何管辖都必须找到一个联结点，关联点的选择除了要有关联点本身的要求外，还应当考虑关联点的质量要求。积极指向行为，可以推定为行为人的意思表示是接受被指向国家的法律，就如同一个外国人到本国。积极指向行为，考虑了行为人的意思表示。在网络这个特殊的无边境的，领域内为行为人自己选择了法律管辖的适用，排除了陷入到无法选择的诉讼中，无疑对于人的保护起到了良好的作用。同时积极的指向行为，对于国家的保护也兼顾到了。国家对于积极的指向本国的行为，可以依据指向地也是犯罪行为地，从而获得管辖权。
（五）涉及网络案件的管辖关键在于找到一个大家都可以接受的联结点。
美国人的积极指向说对于，国家的保护个人的保护，比起单纯的扩大犯罪地在对于人的保护有明显的好处。同时也没有完全忽略对国家的保护。刑法力求保护一种稳定的关系，不能要求刑法对于任何事情都打击，刑法只能打击用其他方法都无法解决的问题，刑法应有超然、终局的特性。
技术的进步与法律的冲突，最后的解决方案只可能是法律适应技术的发展13，并且受到技术发展的限制。完全可以用行政和技术的方式限制部分网络与我国的联结。对于大部分的网络行为只要他没有恶意针对我们，而是我们主动去观看下载，那么，完全没有必要认为行为地是在我国。
网络秩序的建立要依靠各国的协调解决。任何单边扩大管辖的行为都无助于问题的解决。积极行为的观点无疑是有很好的作用的。
我认为在网络中：犯罪地是仅仅指犯罪人操作计算机的地点或者行为人利用网络所积极指向的地点。

注释
1，计算机网络违法犯罪原因探 兴义陈嘉珉
2，《〈维护互联网安全的决定〉的理解与适用》 刑事审判参考
3，略论计算机网络犯罪 于建强
4，刑法学 周振想
5，《刑事诉讼法》
6，人民检察院刑事诉讼规则，第十五条 国家工作人员职务犯罪案件，由犯罪嫌疑人工作单位所在地的人民检察院管辖；如果由其他人民检察院管辖更为适宜的，可以由其他人民检察院管辖。
北京市海淀检察院曾经侦查过一起被害单位在北京，但是犯罪地和犯罪人住所地均不在北京的挪用公款案件案件，并且已经向海淀区法院提起公诉。
6，网络监管，全球面临的一道难题 何祥
7，论非法侵入计算机信息系统罪 赵秉志，于志刚
8，网络侵权案件的管辖确定 陈　钧
9，论非法侵入计算机信息系统罪 赵秉志，于志刚
10，中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定
计算机信息网络国际联网安全保护管理办法
11，ｉｎｔｅｒｎｅｔ侵权案件的司法管辖和法律适用 冯闻生
12，网络交易 张楚
13，计算机犯罪与技术 肖中华
美国的yahoo网站因为在法国被发现贩卖纳粹物品被法国人在法国法院起诉，法国法院虽然做出了美国yahoo败诉的判决，但判决的执行日期却等到了技术专家们做出美国yahoo可能执行判决的技术论证以后。可见法律还是应当尊重技术发展的自身规律，不能够强求，那样行为人就没有了期待可能性。


中国青年政治学院 法律系 王双京
北京市崇文区忠实里南街三号楼712
100022

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