[ 宋飞 ]——(2008-4-10) / 已阅38972次

先谈法定诉讼，分法定诉讼的方式（第12段）和消灭（又称“废除”，第30—31段，周论下册第877段对此也有类似介绍）。法定诉讼的方式包括誓金之诉（又称“宣誓决诉”，分对人的宣誓决诉[第13—15段]和对物的宣誓决诉[第16—17段]）、要求审判员之诉（又称“申请任命仲裁人之诉”，第17—17a段）、请求给付之诉（英译本第17a－20段，周论下册第876页叙述与第19段不一致）、拘禁之诉（又称“拘押”，第21—25段，周论下册第879页叙述与第21段基本一致）、扣押之诉(第26—29段)。
接着谈程式诉讼。这一部分，盖尤斯的论述比物法篇更为杂乱无章。为了便于理解，笔者按照周论的编排进行叙述：首先讲程式诉讼的种类，盖尤斯实际上谈了五种分类：大法官法诉讼和市民法诉讼（见之后的一般程序）、严法诉讼和诚信诉讼（又称“诚信审判”，见第62—74a段）、确定诉讼和不确定诉讼（又称“不确定程式”，见第54段）、永久诉讼和有期诉讼（又称“永久诉权和有期诉权”，第110－111段）、可针对继承人行使的诉讼和可由继承人行使的诉讼（又称“可针对继承人行使的诉权和可由继承人行使的诉权”，第112—113段）。后两种分类在书中均有明示，其余都是暗示其存在。
先谈大法官法诉讼，盖尤斯只讲了其中的一种：拟制诉讼（第32—38段），分种类和排除情形。拟制诉讼的种类包括包税人诉（第32段）、遗产占有诉（第34段）、财产购买者诉（鲁提里诉讼，第35段）、遗产买主诉（塞尔维诉讼，第35段）、时效取得诉（布布里其诉讼，第36段）、异邦人罗马市民权诉（第37段）、诉讼对手诉（第36段）。拟制诉讼的排除情形（第33段），包括返还所有物之诉、请求给付之诉、借用之诉（又称“使用借贷之诉”）、无因管理之诉和其他无数诉讼。
接着谈诚信诉讼，徐国栋在《客观诚信与主观诚信的对立统一问题 ——以罗马法为中心》一文中认为：裁判诚信的主要运作方式是诚信诉讼，其结果结晶为实体法性质的合同制度或近似制度，其间蕴含着诚信的行为规范。库尹特.穆齐.斯卡沃拉首先把诚信诉讼描述为有监护、合伙、信托、委任、买卖、租赁6种。在他之后，诚信诉讼的范围不断扩张。在古典法中，又增加了无因管理、妻财2种。在塞维鲁时期，又增加了共同财产分割和遗产分割。到了盖尤斯时代，他在前人的基础之上又增加了保管（寄托）、借用（使用借贷）、质押3种。盖尤斯将诚信诉讼分为三种：实行抵销的诉讼（第64段）、实行扣除的诉讼（第65段）、附加诉（主人或家父责任之诉，第69、74—74a段有比较）。附加诉分奉命诉（第70段）、船东之诉（又称“海商诉”、“船主之诉”，第71段）、经管人之诉（又称“企业诉“，第71段）、分配之诉（分摊诉，第72段）、特有产和转化物之诉（，又称特有产和所得利益[或称”主人利得“之诉]，第72a—73段）。
讲完程式诉讼的种类之后，接着讲程式诉讼的程序，按周论说法是分一般程序和特殊程序。程式诉讼的一般程序分传唤、法律审理、程式的内容、程式错误的效力、诉讼代理、证讼、事实审理、诉讼救济和执行这几个阶段的。盖尤斯没有讲法律审理、诉讼救济和执行这三个阶段，证讼放在第三卷第180—181段已经谈过了。我们就从他讲到的谈起。传唤（又称传唤出庭，第183段），分罚金制（第183、187段）、出庭保证（又称传唤出庭，第183段）、出庭保证金（第184段）、宣誓（第185段）、诉诸仲裁官（第185段）。对一般的混合之诉，按物的价值交纳出庭保证金；对罚金之诉，按诉讼请求数额交纳出庭保证金。程式的内容分主要组成部分（第39段）和附加部分。盖尤斯认为程式的主要组成部分包括请求原因（第40段）、原告请求（第41段）、分配裁判（又称分析裁判，第42段）、判决程式（又称判决要旨，第43段）。依照周论的说法，程式的主要组成部分包括承审员的任命、请求原因、原告请求、判决程式，判决程式又包括分配裁判、抵销（第64段）、钱款估价（第48—52段）、仲裁条款。可是盖尤斯却不是这样考虑的，承审员的任命和仲裁条款在《法学阶梯》中均未提及。附加部分包括前书（第130—137段，第134—137段为小结）和抗辩（第48—52段）。前书分为原告利益的前书（第130—132段）、为被告利益的前书（第133段）。抗辩分欺诈抗辩（第116—116a段）、既定简约抗辩（第116b段）、胁迫抗辩（黄风译为“恐吓抗辩”，第117段）、无限期抗辩（第117段，第117a-119段对胁迫抗辩和无限期抗辩进行小结）、已决案抗辩和有限期抗辩（第120段）、诉讼分割抗辩和经审判物抗辩（第121段）、答辩（周枏译为“反辩”）和遗嘱案件抗辩（第122—126段）、再抗辩（第126段）、再答辩（周枏译为“再反辩”，第128段）。程式错误的效力部分，盖尤斯只谈了请求的错误中的过分要求（周枏译为“过分请求”，第53—61段），先谈过分要求的种类（第53段），分物品过分（周枏译为“数量上的过分请求”，时间过分（周枏译为“时间上的过分请求”，第53—61段）、地点过分（周枏译为“空间或地点的过分请求”）、诉因过分（周枏译为“标的的过分请求”）， 接着谈过分要求的具体情况（第54—61段）。诉讼代理（第82—84段），分诉讼代表（第83段）、代理人（第84段）、监护人和保佐人的设立程序（第一卷第144—196、197－198段已提，现在又重提）、诉讼代理小（第86—87段）结、诉讼担保（第88—102段，其内容与我国现行民事诉讼法第一编第九章的规定正好相反）。事实审理分事实审理的方式（分法定审理[黄风译为法定审判]和职权审理[黄风译为依权审判]，第103—104段）、如何应对被告的恶意否认（第171—173段）、如何应对原告的恶意中伤（第174、176段）、产生于判罚的不名誉（第182段，因法院判决被宣告丧廉耻）。如何应对被告的恶意否认分承诺（第171段）、混合之诉（第9段已论及，双倍诉讼）、罚金之诉（第8段已论及，数倍诉讼）、如何应对原告的恶意中伤分诬告之诉（第175－176段）、反诉讼（周枏译为“反判”，第177－178段）、宣誓（又称“不中伤宣誓”，周枏译为“诬告宣誓”，第176、179段）、反承诺（第180—181段）。应对被告的恶意否认的4种诉讼均为罚金之诉。产生于判罚的不名誉分罚金之诉和损害赔偿之诉，其中罚金之诉中被判罚人被宣告不名誉，与之订立和约的人也被宣告不名誉；损害赔偿之诉（主要是契约之诉，也包括监护之诉）中，只有被判罚人被宣告不名誉。
程式诉讼的特殊程序，盖尤斯只谈了令状。令状分种类与程序和后果（第161－170段）。令状的种类有三种划分：第一种划分以功能为标准，将令状分为返还性令状、出示性令状和禁止性令状（第140段），周枏将返还性令状译为 “返还”，将出示性令状译为“交出”， 将禁止性令状译为“不准”，盖尤斯认为以令状解决争议的程序有2种，分有罚金和无罚金（第141段），第142段对前述内容作了小结；第二种划分以目的为标准（第143段），将令状分为取得占有令状（包括第144段的遗产占有令状、第145段的占有令状、第146段的公物买主令状、第147段的萨尔维令状）、维护占有令状（第148—149段，分占有者令状[第150段]和两地占有令状[第151段]，第152－153段附带讲占有的期间[由此可见罗马古时一年只有10个月]、通过他人占有）和恢复占有令状（第154－155段）；第三种划分将令状分为简单令状（周枏译为“单令状”，第157－159段，包括返还性令状和出示性令状）和双重令状（周枏译为“复令状”，第160段，包括占有者令状和两地占有令状）。第158段谈禁止性令状有的是双重令状，有的是简单令状。程式诉讼的特殊程序，其程序和后果部分分简单令状（第161－165段）和双重令状（第166－170段）两部分进行叙述。
最后讲程式诉讼的程式分类（第47段），分关于权利的程式（第45段）和关于事实的程式（第46段）。


四、盖尤斯研究中需要澄清的十大问题
（一）盖尤斯的著作为什么能够比较完整地流传至今呢？我想主要还是他身处的政治大环境相比其他法学家都要好得多。结合以前写过的《法治与人治的较量——兼论德治》和最新认识，笔者认为在屋大维死后的270年内，人治政体下的贤明君主，数得上名字得只有狄度、纳瓦尔、图拉真、安敦尼.庇乌、马可.奥勒留等几位。其余的都是有名的暴君。盖尤斯出生和活跃的时代分别是罗马皇帝哈德良（公元117－138年）和安敦尼.庇乌（公元138－161年）（即中国史书上的大秦王安敦）在位的时候。去世的时间又在一代明君马可.奥勒留掌权时期。这一段时间，正好是罗马历史上非常开明的“安敦尼王朝”。当时罗马市民籍正在扩张并被普遍授予帝国境内的所有居民，盖尤斯在《法学阶梯》中.提出的“人法、物法、诉讼法”的三分法体例结构成为了传播与上述市民身份相联系的罗马法工具，导致该书的手抄本一度畅销亚非欧三大洲。现在我们来看看罗马五大法学家中的另四位：帕比尼安以前拥护君主专制的立场，在212年塞维鲁的两位皇子的争权斗争中，他转而反对皇子卡拉卡拉暗杀其兄弟，并拒绝为卡拉卡拉的可耻行为作辩护，结果被其处死，成为政治斗争中的牺牲品；乌尔比安也相信罗马人民通过该法赋予皇帝最高的权力，他主张”国王不受制于法律“、“皇帝的决定具有法律的效力”， 但是乌尔比安作为帕比尼安的学生，与当时的政治中心靠得太近了，甚至一度当上罗马帝国的副皇帝一职，终于在一次士兵哗变中，死于塞维鲁皇帝近卫军的械斗之中；至于其余两位法学家——保罗和莫德斯丁，前者是乌尔比安的同学，后者名气较小，且又是乌尔比安的学生。盖尤斯只是一名普通教师和著作家，在世时并未获得“公开解答权”，其对法律的解答不具有法律效力，他也没有像帕比尼安和乌尔比安那样身处政治漩涡中央，招致政敌愤恨和同仁嫉妒。因此，他的作品应该是保存最完整的。笔者不敢肯定当时罗马帝国是否像中国的秦始皇一样搞过“焚书坑儒”之类的事情，但帝国时代的法学，由于统治者利益的需要，往往确实是屈从于政治的。公元1世纪的卡里古拉皇帝还一心想废除法学家的研究工作。他经常恐吓说，老天作证，他要留心不让法学家的任何解释违背他的意志。一位双目失明的法学家因其家谱中保存着恺撒的谋杀者卡里乌斯的肖像而被尼禄判为有罪。由此也不难推测为什么古罗马那么多法学家的著作没有流传下来。
公元426年，东罗马皇帝狄奥多西二世和西罗马皇帝瓦伦廷二世颁布《学说印证法》，盖尤斯与帕比尼安、乌尔比安、保罗、莫德斯丁被一起列为罗马五大法学家，盖尤斯的地位仅次于乌尔比安和帕比尼安。公元六世纪时东罗马皇帝查士丁尼的《学说汇纂》中有535条选自盖尤斯的《法学阶梯》。查士丁尼时于公元533年完成的《法学阶梯》,即以他的原著为蓝本。以上提及的东罗马皇帝狄奥多西二世、查士丁尼和西罗马皇帝瓦伦廷二世，这三位在当时有两位是中兴之主，一位又有宏图伟业之才。盖尤斯的著作身逢其时，真是走大运了！
（二）关于盖尤斯的出生地。周论上册第56页指出：“他生于小亚细亚”。关于这一点，我在《盖尤斯与<法学阶梯>》一文中就已经说过：“其家乡估计是希腊。”理由有三：一是盖尤斯《法学阶梯》第2页（页码以黄风的中译本为准，下同）第1段原文：“所有受法律和习俗调整的民众共同体都一方面使用自己的法，一方面使用一切人所共有的法。每个共同体为自己制定的法是它们自己的法，并且称为市民法，即市民自己的法；根据自然原因在一切人当中制定的法为所有的民众共同体共同遵守，并且称为万民法，就像是一切民族所使用的法。因此罗马人民一方面使用它自己的法，一方面使用一切人所共有的法”。通过以上文字，不难发现，盖尤斯的《法学阶梯》将法分为市民法和万民法（这里万民法与自然法两个概念是合二为一的）。而自然法思想是最初是由古希腊的斯多葛学派系统、明确阐述的；二是盖尤斯在《法学阶梯》第226页把债划分为契约和私犯两类，一些法学家认为盖尤斯的划分来源于古希腊学者亚里士多德关于两种交换正义的划分，因为亚里士多德的交换正义蕴含契约思想。现代契约制度是由交换正义中的自愿交易理论演变而来的，而现代侵权制度则由交换正义中的非自愿交易理论发展而来。亚里士多德关于两种交换正义的划分是现代契约制度与侵权制度的最初理论形态。不熟悉古希腊哲学思想的人是不可能会作这些划分和归类的的；三是其著作《法学阶梯》第248页有荷马史诗的记载，且曾在小亚细亚的特洛阿斯（Troas，即希腊神话中特洛伊战争的爆发地）写作和教书。通过前文对其《法学阶梯》写作脉络的梳理，我们发现他对罗马行省，尤其是希腊、土耳其、叙利亚这几个行省的法律非常熟悉。周枏在书中并没有提出盖尤斯生于小亚细亚的确凿依据，因此我认为自己的分析是正确的，即盖尤斯的出生地“估计是希腊”。
（三）盖尤斯算不算是萨宾派？虽然在学术上，盖尤斯自称属于萨宾派，在《法学阶梯》一书中他视萨宾（公元64年去世）为自己的老师，而将普洛克鲁斯派的人称为“另一学派的学者”。但研究此书的罗马法研究者发现，他在一些重要法律问题上已开始接受普洛克鲁斯派的观点。从他往后，再没有人称自己是何学派。那么他的这个“最后的萨宾派”是否名副其实？
笔者认为，回答这个问题首先要从萨宾派和普洛克鲁斯派的区别来谈：根据笔者前文的分析，罗马的萨宾学派和普洛克鲁斯学派两派的分歧主要是形式上的，即在研究对象、研究方法、看问题的视角上不同。萨宾学派注重市民法，以市民法为主要研究对象；普洛克鲁斯学派则着力于裁判官法（一作“长官法”，包括最高裁判官法和万民法等内容，与市民法相对应）的研究。从这一点来看，萨宾学派较为保守，普洛克鲁斯学派则较进步。但是，在方法论上，前者注重进化论精神，反对传统的形式主义，而后者则往往囿于法规的条文。学者耿勇在《简论万民法与国际私法》（原载《法制与经济》2007年第9期）中认为：“盖尤斯《法学阶梯》中记载：所有受法律和习惯调整的民族，他们一方面遵守自己的法律；另一方面遵守为人类所共有的法律。事实上，每个民族专用的法律是该民族自己的法律并被称为市民法，换言之，是该城邦自己的法律，而自然理性为全人类确立的并为所有的民族同等地遵守的法律被称为万民法，换言之，是由所有的民族使用的法律。如此，罗马人民部分地由其自己的法律调整，部分地由全人类共有的法律调整。徐国栋教授认为，这一段落表达了盖尤斯对一个民族的法律构成的分析：一部分是普通法,即与其他城邦共有的法律；其余部分是特殊的法，即本邦独有的市民法，后者的范围狭小。根据黄风《法学阶梯》中译本的拉丁文编排者意大利学者恩佐.那尔第的研究，市民法只包括宗亲关系、家父权、夫权和对妇女的监护、20岁以上的人可以把自己出卖为奴、人格变更、被共有之奴隶由共有人之一解放时其他共有人的增加权、市民法所有权和万民法所有权的双轨制、要式买卖、拟诉弃权、取得时效、遗嘱的形式、外国人不能接受遗产或遗赠、采用“我允诺”之形式的口头债务、不分遗产的共同体等内容，其他的法律都是万民法。按照盖尤斯在其同书第二卷2、73、75、70、66中的宣告,它们包括地上建筑物添附于土地、在他人土地上播种的小麦添附于土地、因淤积增加的土地归被淤积土地所有人、无主物归先占者的规则等”。如果以耿勇的观点对比分析，盖尤斯还真不能算是萨宾派。可是，反对以上说法的论据更多，赵晓耕老师在《国家司法考试辅导用书》第一卷（法律出版社2004年5月版）第121页向我们介绍：罗马市民法内容主要是国家行政管理、诉讼程序、财产、婚姻家庭和继承等方面的规范，万民法的基本内容主要是关于所有权和债权方面的规范，很少涉及婚姻、家庭和继承等内容。谷春德教授在其主编的《西方法律思想史》（中国人民大学出版社2000年5月第1版）第50页也指出，罗马的市民法多为民众大会通过的法律和元老远的决议等规范，包括《十二铜表法》、《米尼奇法》、《巴比和波培法》等等内容，而万民法则与之相对。光从黄风中译本的目录来看，收录的大部分是法案的名称和元老院决议的名称，从这一角度看，盖尤斯也确实注重市民法，以市民法为主要研究对象，而且对于诉讼程序、财产、婚姻家庭和继承等方面规范的论述井井有条，不像他在介绍所有权和债权方面的规范那样语无伦次。在方法论上，盖尤斯也是注重进化论精神，反对传统的形式主义，如介绍诉讼法时，先介绍以前的法定诉讼，再介绍后来的程式诉讼；在介绍法定继承时，先介绍十二铜表法的相关规定，然后介绍后来的法律制度对其进行的完善和补充。因此笔者认为盖尤斯这个“最后的萨宾派”是当之无愧的。
（四）关于盖尤斯“人法、物法、诉讼法”体系编制模式，是否是他自己的独创？周论上册第89页指出：“这是他仿照当时的传统做法，而不是他个人的创造”。关于这一点，我不赞同。意大利罗马法教授桑德罗.斯奇巴尼在盖尤斯《法学阶梯》中译本所作的前言第2页中就认为：盖尤斯的以上体系编制模式是他独创的，在此前的其他作品中没有这种体系编排模式。该书的中文译者黄风教授也是持这种观点的。周枏在书中并没有自己说法的事实根据，徐国栋在《“人身关系”流变考》一文中指出：人身关系与财产关系的对立起源于古罗马的修辞理论和法的分类理论。从修辞的角度言，为了使论述脉络清楚，有必要对方方面面的事物进行分类，最简单的分类就是主体与客体的分类，因此，公元前1世纪的西塞罗说：“为了理解词并为了写作，没有什么比把词划分为两个种更有用和更令人愉快的练习了：一个种是关于物的，另一个种是关于人的”。 （ Ciceron, De la Invencion, In Nicolas Estevanez edi. Obras Escogidas,Casa Editorial Canier Hermanos, Tomo Primero,Paris,s/a,p.228.）很遗憾西塞罗对世界的这两个基本要素作了物文主义的排列，但他提供的这种认识框架确实影响了法学家对论述材料的整理，公元2世纪的法学家盖尤斯就把所有的实体法简单地划分为人法和物法。可是盖尤斯为什么要将诉讼法与人法和物法并立，实在找不到先例。因此我认为自己的分析是正确的，周枏的说法不可信，也不符合现今通说。
（五）盖尤斯是否首开比较法学之端，第一个将罗马法与其它民族的法律作了具体比较。笔者认为，盖尤斯在《法学阶梯》一书中，确实是将罗马法与其它民族的法律作了具体比较。比如说前面所介绍的加拉西亚人（古代土耳其安卡拉居民）对家长对子女的家父权以及希腊人对口头契约的贡献，都对罗马法产生重大影响。但是盖尤斯并非比较法学的开创者。按照.《简明社会科学词典》（上海辞书出版社1982年9月第一版）的说法，孟德斯鸠才是比较法学的开创者，证据是他的《论法的精神》。就算这种说法不成立，那么在盖尤斯之前，古希腊学者柏拉图在《法律篇》中，以三个对话者的口吻对斯巴达、克里特、雅典、美西尼、亚哥斯等城邦和波斯的法律进行过比较研究，柏拉图的学生亚里士多德在《政治学》和《雅典政制》中更是对158个城邦的宪法进行了比较研究。因此，有关“盖尤斯首开比较法学之端”的说法是错误的。
（六）关于盖尤斯对法的分类。周论上册第86页指出：“盖尤斯的《法学纲要》（为了叙述方便，我在后文均改称《法学阶梯》）开始分市民法和自然法，但他没有分市民法和万民法”。我认为，这一说法是错误的。理由详解如下：
1.何勤华教授在《西方法学史》一书第56页写道：“盖尤斯在《法学阶梯》中，将法律分为两大系统，即市民法和自然法。他指出：”受着法律及习惯支配的国民，运用着两类法律:国民为自己制定的、作为国民及国家特有的法的国民法（市民法）和依据自然界的理性而制定的所有国家的国民都应遵守的万民法（自然法）”。在盖尤斯的观念中，自然法与万民法是一致的”。谷春德教授在《西方法律思想史》一书第49—50页中也是从这种说法的。
2.黄风教授翻译的盖尤斯《法学阶梯》（以下简称“黄风中译本”）第2页第1段原文：“所有受法律和习俗调整的民众共同体都一方面使用自己的法，一方面使用一切人所共有的法。每个共同体为自己制定的法是它们自己的法，并且称为市民法，即市民自己的法；根据自然原因在一切人当中制定的法为所有的民众共同体共同遵守，并且称为万民法，就像是一切民族所使用的法。因此罗马人民一方面使用它自己的法，一方面使用一切人所共有的法”。
通过以上列举，不难发现，何勤华和谷春德就盖尤斯《法学阶梯》的理解还是比周枏的理解要准确一些，周枏的以上叙述改为“盖尤斯的《法学阶梯》将法分为市民法和万民法（这里万民法与自然法两个概念是合二为一的）”似乎才更加合适。盖尤斯的自然法与万民法两个概念是合二为一的思想还见于黄风中译本第一卷第158段、第二卷第65、69、73段等段落（注：理论界通说认为，盖尤斯受西赛罗影响，就法的本质问题提出了理性说：“法是在所有的人中确立的，并得到全人类平等遵守的自然理性”，笔者结合黄风教授翻译的盖尤斯《法学阶梯》第2页第1段原文认为，这种说法是片面的，盖尤斯只是说“根据自然原因在一切人当中制定的法为所有的民众共同体共同遵守，并且称为万民法，就像是一切民族所使用的法”，上述理解极可能是看了翻译错误的文章所致；盖尤斯除了认为自然法与万民法两个概念是合二为一，还提出如下法律思想：如第一卷第83段写道：“法律或者具有法律效力的规范在任何情况下均改变不了万民法的规则”，这实际上就突出了自然法的恒定不变、不可更改的特征；第3卷第194段写道：“盗窃之所以被理解为现行的，只是由其性质所决定的。法律不能使不是现行窃贼的人成为现行窃贼的人成为窃贼，使不是通奸犯或者杀人犯的人成为通奸犯或者杀人犯一样。毫无疑问，法律可以做的是：对某人按照犯有盗窃、通奸或者杀人罪的情况处罚，即便他根本未实施这种行为”。这有点像“法律面前人人平等”、“法律不会冤枉一个好人，也不会放过一个坏人”之类的话，强调法律的必须执行性和程序性，带有浓厚的自然法色彩）。
（七）盖尤斯是否确立人格权、个人财产所有权和签订合同的自由权，在民法史上乃至法制史上最早建立权利主体、所有权和契约自由的概念。根据笔者前文对《法学阶梯》写作脉路的梳理，我认为盖尤斯仅仅是涉及这方面的内容。在人法篇中，他论及了许许多多不平等的内容，我们从中只看到了盖尤斯将人分三六九等，以及人压迫人的三座大山——父权、夫权和买主权，有关没有或部分丧失人格自由的人的论述占了人法篇的大部分内容。如何获得自由，倒是盖尤斯关注的一个方面。我们不能因此就认为他提出了人格自由的原则，而且人法篇通篇也找不到“权利主体”这一概念，与之对应的仅是“人格”一词。在物法篇中，由于他沿袭了萨宾派的一贯风格，对万民法并不着重研究，对所有权和债权的内容更是不加重视：对所有权的论述相当凌乱，毫无章法，所有权的观念只见于盖尤斯那封闭的心灵深处，而不见于外在的文字流露，因此我们不能认为他提出了个人财产所有权神圣不可侵犯原则，“所有权”一词虽然出现在他的书中，但他并为对其归纳引申出确切定义；在债权部分，他也只是在诺成契约（这是万民法的内容）部分，简单地谈到了买卖、租赁、合伙和委托四种契约，且大多是以笔法粗糙的举例方式加以介绍，并未下定义，即便他谈及诺成契约是由当事人双方合意达成，我们也不能因此而认为这是契约自由（或称签订合同的自由权）的最早表达方式。
（八）盖尤斯的《法学阶梯》是否论及准私犯问题。周论下册第803页提出：“在盖尤斯的《法学阶梯》和查士丁尼的《法学总论》中（为了尊重两本书的中译者，我将周枏的译法进行了改动），记载了四种准私犯”。我仔细查看了黄风中译本，并对照了学者肖俊对盖尤斯《法学阶梯》英译本的翻译，发现盖尤斯《法学阶梯》第三编中并未涉及周枏所说的4种准私犯，想必这是周枏记忆错误所致。相反，周枏说的后世学者添加上去的“委付诉”（这也是一种准私犯），在该书第4卷却有记载。
（九）盖尤斯对妇女的态度。笔者经阅读发现，盖尤斯在撰写《法学阶梯》时，尽量采用通说，其中有很多歧视妇女的内容，而盖尤斯自己的思想并没有得以展开。但是，通过其中的几个片段，我们还是能够窥探其思想的端倪。如他在该书第一卷第144段写道：“古人认为，女星即使达到了成熟年龄，由于其心灵的轻浮，均应受到监护”；在同卷第190段他又对上述思想进行批判：“成年妇女也处于监护之下，似乎没有什么扎实的理由支持这种观点。妇女因心灵的轻浮而常常容易受骗，因而通过监护人的准可对他们加以指导是公正的，这种普遍的观点看起来是华而不实的。”在意大利学者彼德罗.彭梵得的《罗马法教科书》（黄风译，中国政法大学出版社1996年版第171页）中，转引了盖尤斯的另一段话：“监护人所关心的只是不让妇人的财产落入他人之手，是一种利己主义权力。“学者李富成在《男人：放下你的鞭子》（原载：东方法眼）一文中对此解释道：古代的法律大多明确授权丈夫对可以殴打惩罚凶暴的妻子。罗马法中也规定：妻子是自奴人，丈夫可以对她行使监护权。这里的监护权包含有暴力体罚之意。然而即使在古罗马的盖尤斯时代，家庭暴力已为人们所不齿。盖尤斯在该书第二卷第112、113段中还写道：根据哈德良皇帝批准而制定的一项元老院决议，女性似乎处于比男性要优越的条件之中，因为，不满14岁的男性不能立遗嘱，即使他希望在监护人的准可下立遗嘱；然而女性在不实行买卖婚的清况下，只要不小于12岁就获得立遗嘱的权利。由此可见，妇女立遗嘱的权利也优先于男性。后世的凯特. 米利特等美国女性从这里吸收了有益的成分，将女权主义思想发扬光大（见其作品《性的政治》，钟良明译，社会科学文献出版社1999年版）。
（十）盖尤斯对奴隶的态度。列宁在谈罗马法典时，说道：“法律只保护奴隶主，唯有他们才是有充分权利的公民。不论当时所建立的君主国或共和国。在这些国家中，奴隶主享有一切权利，而奴隶按法律规定却只是一种物品，对他不仅可以使用暴力，就是把他杀死也不算犯罪”（见《列宁全集》第29卷，第436页，转引自陶希晋《新中国法制建设》，南开大学出版社1988年12月版）。盖尤斯自己在《法学阶梯》中确实也有将奴隶划为有形物的范畴的记载。如第二卷第260段写道：“每个人也可以通过遗产信托赠与单个物品，比如土地、奴隶、衣服、银子、钱款等。”第三卷第210段又写道：“如果某人非法杀死一名他人的奴隶或者一个属于牲畜的他人的四足动物，他将被判罚按该物在当年的最高价值向所有主进行赔偿。”但是，盖尤斯在对有形物进行归纳时，是将土地、人、衣服、金子、银子和其他无数物都归入有形物。而盖尤斯在该书第一卷对人进行划分时，是将人分为自由人和奴隶的。由此，笔者有一个大胆的猜想：盖尤斯是将自由人、妇女和家属以及奴隶都归入有形物之列。根据前文对盖尤斯人法篇写作脉络的梳理，我们得知，奴隶在具备一系列法定条件下，也是可以获得解放，从而转化为解放自由人的。由此，我们就不难理解，盖尤斯在《法学阶梯》第18页中又说道：“奴隶处于主人的支配权下。主人对奴隶拥有生杀权;而且所有通过努力取得的东西,均由主人取得。”“但是在今天，任何罗马市民和其他一切受罗马国家权力管辖的人均不得过分地和无故地虐待自己的奴隶。”这似乎是一种“法律面前人人平等”的思想和人道主义思想在那个时代对撞所产生的折衷表达。因此，我国法学界的传统说法（古罗马的奴隶在法律上不属于“人”的范畴，而属于“物”，被称作“会说话的工具”，根本无人身权可言；奴隶在罗马法上不具有独立人格，不属于人的范畴，而是权利客体）在盖尤斯时代已经失效了。

五、盖尤斯在写作方面的特点和存在的不足
(一) 在写作方面的特点：
1.保持萨宾派的基本立场。根据前文的分析，盖尤斯注重市民法，以市民法为主要研究对象，以大法官法和万民法等内容为补充；在方法论上注重进化论精神，反对传统的形式主义，不囿于法规的条文。
2.内容简明扼要，非常通俗，且体系完整。其语句精炼、分析精辟，深入浅出，简略得当。
3.务实精神：重实际而不专尚理论。根据前文的分析，当理论与实际发生矛盾和冲突时，盖尤斯经常舍弃理论的要求而致力于满足实际的需要。由于当时经济文化发展水平的限制，法律实践尚不足以以理论上把包含在现象中的许多重要法律关系概括成普遍原则。他同其他罗马法学家一样，认为所有概念、定义不足以适应形势迅速发展，“一切定义，在法学上都是危险的”。由此可见其求实精神之一斑。在阐明自己门派的观点外，他经常援引对方门派的意见，而对于本派主张确信有失误时，则能够加以改正，不因门户之别而文过饰非、坚持错误，显示其实事求是的良好学术研究风尚。
4.创新精神：根据前文的分析，盖尤斯在此书中首创了人法、物法和诉讼法三分法体例结构，物法用了两卷内容叙述。把罗马私法分为人法、物法、诉讼法三编，大体上奠定了近现代民法的结构体系。另外，他在此书中最早提出了“权利并无有形与无形之分”的著名论断。
(二) 在写作方面存在的不足：
1.对法学认识不够全面,特别是对物法、诉讼法等内容没有形成一个完整的理论体系.。
2.缺乏希腊人所具备的抽象思辨能力,有的章节和段落叙述颠三倒四,不符合现代读者的阅读习惯。
3.由于过于追求简洁，大部分时间是介绍罗马法律制度和理论界的通说，没有充分体现自己的思想。而且写作缺乏文采，其文学素养和艺术造诣不及古希腊的柏拉图，亚里士多德等先贤，也比不上罗马共和国末期的西赛罗，更不用提拿它与近代格老秀斯、孟德斯鸠、贝卡利亚等思想巨匠相提并论。当然，这是古罗马众多法学家的一个共相。
4.反对法治，支持人治。盖尤斯在论述中，其基本立场仍是为罗马的奴隶制度辩护，为罗马帝国的专制主义辩解。如盖尤斯对前文所说的“君主谕令”所作的解释（认为君主谕令具有法律效力，因为皇帝本人根据《王权法》获得统治权），为帝政人治披上了合法的外衣。又如他在该书第一卷第一卷第14、15段中将参加反对罗马共同体战争的战败者都称为“归降人”，而将参与反抗说成是“做了坏事”，且将此类人禁止变成罗马市民和拉丁人，企图在理论上极力维护罗马帝国的专制统治。

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作者简介：宋飞,1980年12月11日生, 毕业于华中科技大学法学院，现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作.

主要参考文献
1、《罗马法原论》，上下册，商务印书馆1994年6月第1版，周枏著
2、《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年6月第1版，何勤华著
3、《西方法律思想史》，中国人民大学出版社2000年5月第1版，谷春德主编
4、《法学阶梯》，中国政法大学出版社1996年11月第1版，（古罗马）盖尤斯著，黄风译
5、《国家司法考试辅导用书》第一卷（法律出版社2004年5月版）
6、客观诚信与主观诚信的对立统一问题 ——以罗马法为中心 作者：徐国栋，原载：中国民商法律网
7、“人身关系”流变考 作者：徐国栋，原载《法学》2002第7期

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