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    [ 宋波 ]——(2002-4-4) / 已阅32945次

    中国电信服务业政府管制的法律思考

    宋波 王全兴


    “入世”给中国电信服务业带来挑战,应当突破加强行政管制的传统思路,针对电信服务业的现状,参照世贸组织《基础电信协议》,坚持扩大竞争的政府管制取向,寻求放松管制与改善管制相结合的法律对策。
    关键词:电信服务业 世贸组织 结构性缺陷 政府管制
    作者宋波,中南财经政法大学法学院99级经济法研究生;王全兴,湖南大学法学院教授。

    电信服务业是中国最早施行政府管制体制初步改革的基础设施产业,它为中国政府管制理论的研究提供了许多实证资料。同时,中国电信服务业政府管制体制的改革实践对其他基础设施产业的改革具有积极的推动作用和示范意义。面对“入世”的挑战,纵观中国电信服务业的发展现状,特别是电信市场因政府管制行为不当而存在的严重结构性缺陷,令人担忧。为此,我们应当探寻中国电信服务业政府管制行为与世贸组织《基础电信协议》的差距,遵循市场经济的客观规律,研究缩小和弥补这种差距的对策,为中国电信服务业的体制改革和立法完善提供建议,并为完善其他基础设施产业的政府管制提供借鉴。
    一、中国电信服务业及其管制立法的现状
    自80年代以来,中国电信服务业经过放松价格管制、打破独家垄断和管制机构改革并产业重组为内容的三阶段改革,突破了原来政企合一、行政性独家垄断的体制框架,初步形成了各类业务在基础网络层次上的数家竞争格局。在固网电信市场,中国电信集团和中国联通两家公司拥有、建设自有的网络并竞争经营国际国内长途和市话业务;在移动通信市场,中国移动通信集团和中国联通两家公司拥有、建设移动通信网络并开展竞争性经营;在国内卫星转发器出租市场,中国通信广播卫星公司、中国东方通信有限责任公司、鑫诺卫星通信公司三家开展竞争性经营;在无线讯呼网络市场,跨省联网无线讯呼公司23家,双向讯呼经营公司6家;在数据和互联网传输市场,中国电信集团、中国移动通信集团、中国联通和中国网通,依托各自的基础网络资源开展竞争性经营;在国内桢中继电信业务市场,吉通公司和中元金融数据公司开展竞争性经营。
    尽管如此,中国电信服务业市场业已形成的数网竞争体制还只是一个开端。因为在中国目前任何基础电信服务市场,政府颁发经营许可证数量的多寡与市场竞争局面能否形成并没有必然的联系。例如1994年国务院决定组建中国联通,就已经放发了经营固线通信网和移动通信网的第二块牌照,但是到1998年底中国联通实际仅仅在移动通信市场上成为现实的竞争力量,而且也只占有全国移动通信市场份额的5%。如果增发经营许可证就等于形成竞争性市场,中国也不用在1999-2000年间再次大动干戈,分拆原中国电信了。因此,在各类基础电信服务市场上开展数家竞争,虽然相对于禁止竞争的体制是一个巨大进步,但仅仅提供了实现全面市场竞争体制的可能性。
    电信服务业改革的艰难起步还与中国“入世”的历史抉择不期而遇,呈现交叉互动之势。“入世”是中国进一步参与经济全球化的战略选择,与改革开放的总体目标一致,标志着中国对外开放进入新的阶段,“开放”成为该阶段社会主义市场经济的主旋律。90年代以来经济全球化不同于以往历次经济国际化的一个最大特点,是它伴随着全球范围内的经济市场化和放松管制,市场化改革与经济开放成为推动经济全球化迅猛发展的重要驱动力。从这一层面理解,“入世”与电信服务业改革将是双向互动的关系:一方面,“入世”将为改革带来新的机遇与动力;另一方面,深化改革必将为中国更好地参与WTO多边贸易体制活动和在经济全球化过程中趋利避害创造有利条件。但是“入世”将给中国电信服务业带来的巨大挑战也是不容置疑的。
    1997年2月达成的《基础电信服务协议》,是在世贸组织《服务贸易总协定》(GATS)范围内第一次由各参加方对基础电信服务业作出的具有法律约束力的承诺,内容涉及电信服务业务的各个领域。各参加方根据本国法律政策和电信发展状况,承诺允许外资进入本国电信服务市场和给予国民待遇并可列明相应的准入条件、要求和限制。
    GATS电信服务贸易规则框架由四部分构成①:(1)《服务贸易总协定》框架协议,规定了各成员在所有服务贸易部门(包括电信服务)中应承担的一般义务和具体承诺的义务;(2)乌拉圭回合谈判达成的GATS电信附件,规定了各成员在电信服务贸易方面应承担的基础义务;(3)55个成员1997年达成的基础电信服务协议,即《GATS第四议定书》,规定了这些成员在基础电信服务市场开放中的具体承诺,以及政府应遵守的电信服务管理原则;(4)58个成员达成的关于增值电信业务现状约束的具体承诺,已列入GATS国家具体承诺表。
    中国“入世”后,上述规则应成为政府、行业协会在电信服务贸易管理方面的准则。根据这些规则,中国应承担以下义务②:(1)必须履行GATS电信附件规定的基本义务,允许外国服务提供者(包括自然人和法人)进入和使用中国公共电信网及其服务,不得在安装服务、设施配备、收费等方面违反国民待遇和最惠国待遇原则。(2)必须履行与主要WT0成员达成的关于电信业市场准入、国民待遇等方面具体承诺,遵守《GATS第四议定书》中规定的电信业管理的指导原则。主要包括:防止交叉补贴、不正当地获得和使用其他电信经营者信息等不正当竞争行为;以透明的非歧视的条件保证外国电信经营者进入本国公共电信网,与其他电信经营者互联;实现透明的非歧视的普遍服务;公开许可证的授予标准和拒绝理由;管理当局独立,保证与任何电信经营者分离;按照透明的非歧视的原则合理分配电信号码、无线电频率、频段等稀缺资源;公开国际会计结算费率。作为履行上述义务的要求,中国原有的电信垄断经营者利用占有公共电信网的优势阻止其他经营者进入或与之互联的做法将难以维持。(3)必须在电信领域承担《服务贸易总协定》规定的一般义务,主要是最惠国待遇(MFN)和透明度要求。根据MFN 要求,中国应立即无条件地将其在基础电信国家承诺表中作出的具体承诺,非歧视地适用于所有其他成员,应给予每一成员的服务及服务提供者不低于具体承诺表所规定标准的待遇。并且在未作出具体承诺的电信领域,中国也必须给予另一成员的服务和服务提供者不低于给予其他国家(包括WTO成员和非成员)类似的服务和服务提供者的待遇。中国还必须符合GATS及电信附件规定的透明度要求,公布影响外国电信服务提供者进入中国市场、进入和使用中国公共电信网及其服务的法规、标准和行政措施。
    而中国电信服务业市场与世贸组织开放市场的上述要求很难吻合,其症结在于转型期形成的电信服务业市场存在着诸多结构性缺陷,主要表现为:
    1、在中国电信服务市场上虽然存在原中国电信和“联通”两家竞争者,但远未形成“双寡头垄断竞争(Duopoly)”的格局。“双寡头垄断竞争”,指的是同一个电信市场上存在两个各自拥有独立基础网络的营运商并相互竞争的模式。一般而言,第二家营运商占市场份额20%以上,才能称之为“双寡头”。③像1994-1998年间中国电信占全国市场份额99%以上、“联通”占1%不到的格局④,还称不上“双寡头垄断竞争”。尽管电信业经过1999-2000年又一波改革、特别是分拆原中国电信和扶持“联通”之后,电信市场上两个(或两个以上)营运商之间实力天壤之别的局面有所改变,但要达到发达国家和相当一批发展中国家已经超越的“双寡头垄断竞争”标准,还有相当一段路程要走。
    2、目前中国电信服务业主要是替代性产品(服务)之间的竞争,而不是同质产品(服务)之间的竞争。一般而言,异质产品(服务)之间不能做到百分之百互相替代,而且有些异质产品(服务)之间还互相依赖,如讯呼和IP对固定和移动通信的依赖,因而其竞争程度低于同质产品(服务)之间的竞争。正因为这样,各国电信改革的首选政策目标是在一切技术上可能的领域形成同质产品(服务)的竞争,仅在技术上一时难以开展同质竞争的领域(如市话市场),才以异质替代竞争作为向同质竞争发展的过渡。但是,目前中国电信市场上同质竞争的范围还远远小于技术上可能的空间。最突出的是固定通信,虽然政策已经允许“联通”建设、经营固定通信业务,但是如上所述,“联通”由于非技术因素造成的地位和实力微弱,目前在固定通信业务上还不具有足够的竞争能力。
    3、电信消费者的选择权利向大都市倾斜。目前移动通信的市场消费能力集中在大都市,而中小城市、小城镇和农村地区主要还是靠传统固定通信。这是中国经济发展不平衡在电信市场上的表现,短期内不可能根本改变。因此,以移动通信市场为中心的数网竞争体制,以及由此带来的消费者选择度增加、价格下降、服务质量提高等效益,主要或首先由大都市的居民和企业分享。1999-2000年电信业又一波改革之后,在中小城市、小城镇和农村地区,固定通信市场仍基本没有同质产品(服务)竞争对手,异质替代竞争也很薄弱。于是,国内各地区之间电信服务水平的差距,将会因电信市场数网竞争体制分布失衡而加大。
    4、目前中国电信服务业改革的范围局限于原邮电部门管辖的“公网市场”,而没有包括全部电信资源。计划经济时代“重复建设”所遗留的部门通信专网资源十分可观,已提供了开展数网竞争的物质条件。但各部门通信专网仍处在互不联通、分割管理的状态,使数网竞争缺乏体制条件。此外,广电宽带网络和部门专网资源也是中小城市、小城镇和农村地区在固定通信市场上较快形成同质产品(服务)竞争的有利条件,但是,至今为止电信业体制改革并没有对全部电信网络资源作通盘考虑,造成了通信资源的闲置浪费。
    5、中国电信服务业现有体制框架是不同国家改革模式的拼凑。1994年成立“联通”,是以英国1981年电信改革为范本,即由政府组建第二家综合电信营运商,率先形成“双寡头垄断竞争”,然后逐步向市场增发各类电信牌照,从而转向全面竞争体制。①1999-2000年分拆原中国电信,则是参考美国1982年分拆贝尔系统的经验。美国当时是运用《反托拉斯法》将电信运营商分拆为长话公司和市话公司,禁止混业经营。②但是,在按分业经营原则拆分原中国电信的同时,仍允许“联通”混业经营,为其将来取得垄断优势创造了条件。这表明我国现行电信体制框架缺乏内在一致性,并给未来电信市场管制带来复杂的影响。
    6、目前中国各电信服务企业在市场开放程度、公司化重组力度、国际合作与竞争实力、人力资本结构以及经营管理水平等微观方面差距甚大。以率先在境外上市的中国移动通信(香港)为例,其公司化重组力度尽管在国内电信企业中首屈一指,但由于采用所谓“剥离优质资产上市”的“红筹模式”,展示给投资人的“上市公司”与真正拥有控制权的母公司之间的体制差别仍很大。而整体上,中国电信服务市场仍以传统国有企业经营模式为主导,且中小城市、小城镇和农村地区的电信服务市场中官商一体、行政垄断、设租寻租的陈规陋习尤为严重。上述格局即使在中国“入世”后也不能很快改观。因为按照中国与美国及欧盟达成的协议,外国电信运营商将沿着“北京上海广州——其他14个省会都市——全国”的梯度逐步进入中国电信服务市场,且在2005年和2006年前分别不能进入北京、上海、广州和其他14个大都市以外的中国移动通信和固定电话市场③。因此,目前被电信服务市场红火景气掩盖着的微观结构的脆弱与失衡,必将成为中国电信服务业未来发展的严重制约。
    中国电信服务市场体制的上述结构性缺陷,还与电信服务业务增长的不平衡交织在一起。目前中国电信和互联网用户的绝对数已居世界前列,至2000年6月30日止,全国固话用户1.28亿户,移动用户6000万户,互联网用户1690万户,分别为世界第二大固话网、第三大移动网和第三大互联网。④但是,中国实际完成的年度通信流量与电信网络现有规模还不成比例。根据国际电信联盟2000年公布的资料,1998年中国每部电话平均每月拨打国际长途1.63分钟,不到当年世界平均水平(8.39分钟)的1/5。⑤1999年中国国内长途通话累计达194亿次和585亿分钟,以同年全国电话用户数计算,每位电话用户每月平均使用国内长途10.5次和31.8分钟。⑥加上国际长途,估计1999年全国平均每位电话用户每月长途通话时间不超过35分钟,据此推断,中国电信服务业的财务状况不容乐观。因为在注入巨额投资之后,较低的通信流量必将导致较高的单位通信成本。其结果,电信服务消费的实际费用不会因为舆论或行政的压力而真正大幅度下降;而居高难下的通信费用反过来又将抑制通信业务流量的进一步增长。中国连续多年电信网络规模的增长速度大大超过电信业务流量的增长,“红火”的外延式高速增长遮盖着“热装冷用”商务模式的脆弱基础,一旦网络规模的增长速度减缓,庞大电信投资的财务脆弱性就会水落石出。至于中国人均拥有电信线路以及人均通信流量方面的落后,更是一个不争的事实。1999年中国电话主线普及率为每百人8.64线,比1998年世界平均水平(每百人14.26线)低40%;其中,乡村地区固线的主线普及率只达到每百人3.93线,全国尚有21%的行政村没有最基本的电信设施。①以上引1998年全国国际通话流量和1999年全国国内长途通信流量计,中国人均每月分别完成国际长途通信0.12分钟,国内长途通信4.1分钟。笔者认为,人均电信能力和电信消费水平才是衡量一国电信业发展程度的中心指标,因为这一指标不但真正代表了电信市场本身的“厚度”,而且反映了运用现代信息技术武装整个国民经济的范围和深度。我们必须看到,虽然中国已经成为电信网络规模方面的世界大国或强国,但从人均电信能力和电信消费水平的角度看,中国至今还是一个相当落后的国家。因此,在继续扩大中国电信网络总规模的同时,迅速增加电信业务流量并逐步提高人均电信消费水平,应该成为电信服务业发展的战略目标。
    此外,在电信服务业管制立法方面,中国从80年代开始改革电信服务业管制体制,为规范电信服务市场相继出台了一系列有关电信服务业管制的法规、规章,包括《中华人民共和国电信条例》、《边境通信管理暂行规定》、《从事放开经营电信业务审批管理暂行办法》、《电信服务标准(试行)》、《电信服务标准·通信质量指标(试行)》、《电信设备进网审批管理办法》、《电信网间互联管理暂行规定》、《电信网码号资源管理暂行办法》、《对公用通信网上在用电话自动计费器加强监督管理工作的实施细则》、《各项放开经营的电信业务的界定》、《进口局用通信设备进网实施质量认证管理暂行办法》、《申办放开经营电信业务的主要程序》、《通信建设项目招标投标管理暂行规定》、《互联网信息服务管理办法》等,涉及电信业务放开、电信市场管制、国际联网管理、网络及信息安全等许多领域。这些立法在促进市场竞争、规制管制者行为、保护用户利益等方面发挥了积极作用,为电信服务业的初步改革提供了法律保障。但是这一阶段立法的局限性也十分明显,具体表现为:(1)体系不完整。以电信管制法体系的完备程度来衡量,中国电信服务业管制立法仍处于起步阶段,缺乏完善的立法体系和明确的立法目标,带有明显“头痛医头、脚痛医脚”的特征,上文所述“中国电信服务业现有体制框架是不同国家改革模式的拼凑”,即是适证。(2)效力等级低。目前电信服务业立法的主要形式是效力等级较低的部门规章、地方规章,极少行政法规,迄今还没有一部由国家立法机关制定的电信管制基本法——《电信法》。(3)部门立法。现行法规、规章都是由原邮电部或信息产业部系统制定,且立法程序封闭,与其制定内部工作规程相差无几。由于部门立法受部门利益所左右,同时缺乏公开听证程序给管制相对人以充分表达意见的机会,很难保证所制定法规、规章的公正性和中立性。
    在上述立法文件中值得一提的是,2000年9月20日国务院第三十一次常务会议审议并通过了《中华人民共和国电信条例》(以下简称《条例》)。《条例》于2000年9月25日以国务院第291号令公布实施,成为我国第一部有关电信业的综合性行政法规。虽然信息产业部官员盛赞《条例》的正式颁布是中国电信业具有历史意义的里程碑,标志着电信业的改革与发展进入了一个新的历史阶段,②且《条例》在改革管制制度方面确实取得了明显的突破,但仔细审读不难发现,在规制管制者等关键问题上《条例》仍存在明显不足。例如价格听证的程序尚不清晰,特许经营权和稀缺电信资源使用权的拍卖程序也未提及,关于管制机构及其官员行政违法行为认定和处罚方面的规定过于简单和笼统等。如果考虑到信息产业部及其下属的地方各电信管理机构的领导和行政人员大都来源于原邮电部和中国电信,而新中国电信和中国移动等“嫡系部队”的“老板”们又来源于原邮电部和信息产业部的现实,这些行政程序上的不足,就有可能导致其他被称为“电信专网”的基础电信设施运营商③以及各类电信增值业务④的提供商们,在获得经营许可和网间互联权利时处于相对不利的地位;同时垄断性电信服务价格和网络元素租用费的确定还可能继续维持目前的“暗箱操作”机制。
    面对“入世”的挑战,立足于中国电信服务业及其管制立法的现状,我们不能奢求带有明显结构性缺陷的电信市场体制会自动升级为全面、充分竞争的市场体制。为克服中国电信服务业市场现存的结构性缺陷和管制立法的滞后状况,必须在管制体制改革上做出符合市场竞争要求的战略选择。
    二、中国电信服务业政府管制改革的战略选择
    有的研究认为,中国电信服务业政府管制改革的当务之急是强化管制,加大政府干预的力度。⑤与此相反,笔者认为在市场存在结构性缺陷的现实条件下,参考其他国家电信管制改革的经验,中国电信服务业应逐步扩大市场竞争的范围和程度,相应减少政府管制,采取放松管制和改善管制相结合的改革战略。
    一般认为,“市场失灵”的存在是政府管制的依据。但是,关于管制必要性的种种理论,忽略了政府的管制权力也是一种垄断力量的事实。对经济垄断施加行政垄断,未必能够扩大竞争度。如果政府管制不能够自觉地时刻代表“社会利益”,那么,谁来管制“管制者”,如何减少管制过程中的“设租和寻租”行为?如果不幸形成斯蒂格勒所说的管制者成为被管制垄断商的“俘虏”①,消费者和潜在竞争者如何寻求救济?如果技术和经济条件的变化已经瓦解了“自然垄断”的基础,而管制的既得利益者仍然维持过时的管制体系,使管制本身成为市场竞争的障碍时,又该如何?更值得注意的是,管制行为非常有可能“上瘾”,以致“对一项不当管制的解决办法通常就是增加更多的管制”②,如果管制者陷于“日益完备的管制体系”不能自拔,市场如何解除不当和过度管制的重负?因此,我们不能停留在复述“市场失灵”理论并热衷于照搬“完备的管制体系”,必须正视政府失灵、政府非理性行为和寻租现象的大量存在,全面注意70年代率先在学术文献中讨论、而后席卷全球的“放松管制(Deregulation)”、“管制改革(Regulatory Reform)”和“无管制(Non-regulation)”的理论和实践。③
    该理论的代表之一是八十年代早期在经济学界出现的“可竞争性理论”,它为自然垄断性行业的政府管制提供了新的理论依据。美国著名新福利经济学家鲍莫尔在1981年12月29日就任美国经济学会主席的演说中,首次阐述了可竞争性市场理论(Theory of Contestable Markets),④后又与帕恩查(Panzar)、韦利格(Willig)合著出版了《可竞争市场与产业结构理论》一书,从而使该理论系统化。⑤这一理论引起了学术界的广泛争论,对政府管制体制的改革实践影响深远。可竞争性理论认为,产业市场中不必存在大量的企业,只要具有潜在的竞争压力,即存在一个没有进出壁垒的市场结构,就能带来良好的企业行为和市场绩效。其代表人物认为,市场集中度只是一个次要的市场结构指标,关键要看构成进出壁垒的沉淀成本的状况。在进出无壁垒的市场条件下,潜在的进入压力能够产生如同存在现实的竞争对手的效果。即使市场中只有少数几个大企业,潜在进入压力也会迫使这些企业公平竞争,而不可能滥用垄断地位。可竞争性理论还指出,进出无市场壁垒可以同规模经济并存。这样就为政府管制提供了新的思路。为了克服由于规模经济原因形成的自然垄断可能产生的不利影响,政府可以根据可竞争性理论的要求制定相应的管制政策或规章,尽可能地保持潜在的竞争压力,以此来约束在位企业的行为。力求达到能够在保持规模经济的同时,又较好地克服垄断弊端。⑥
    笔者认为,可竞争性市场理论对政府管制政策的影响是不可低估的。如果现实世界符合该理论的假设条件,则完全可以依靠潜在竞争的力量实现社会资源的最优配置和经济效率的极大化,换言之,政府管制将变得多余。但在现实世界中,电信服务业内原有企业完全有可能在新企业形成经营规模之前做出降价等反应,企业退出市场时也必然会产生沉淀成本等。尽管可竞争性市场理论的假设条件与现实不一致,使得政府管制仍然必要,但是既要实现电信企业的规模经济又要消除电信服务业垄断经营的弊端,既要克服市场失灵的缺陷又要减少政府失灵的危害,可竞争性理论还是为各国政府管制政策的制定提供了新的重要思路。
    纵观世界各国电信服务业管制改革的实践,政府管制的重点已从直接规制企业行为——如价格管制等,转变为对市场结构的调整——降低市场壁垒和导入竞争机制,以增强企业竞争实力,在开放的国际电信服务市场中抢占先机。如美国《1996年电信法》实施以来,联邦通讯委员会(FCC)取消了电信服务业和有线电视业之间,以及长途电话和地方市话之间业务相互禁入的限制,以保持电信服务业的潜在可进入性,形成潜在竞争压力。对于国际电信运营商对美国电信服务市场的渗透,也不再持排斥态度,以此对本国运营商形成更大的压力。另一方面,对于风起云涌的电信服务业兼并收购浪潮,FCC并不过多加以阻挠。本来按照美国反垄断的相关法律,Worldcom收购MCI、SBC和Ameritech的合并等一系列数额巨大的兼并计划,对美国电信服务业市场集中度的影响早就达到FCC应该加以干预的程度。但在保持潜在竞争的条件下,大企业的行为既然会受到约束,不会对美国的社会总福利造成损害,那么允许美国电信服务企业整合得更加强大,使其更利于在国际电信服务市场中的竞争,又何乐而不为呢?至于FCC为实现促进市场竞争的政策目标,从1984年强令拆解AT&T到1996年后批准接二连三的合并等,这些前后看似矛盾的管制行为内在逻辑的统一性,也就显而易见了。①
    除了应当借鉴世界电信服务业管制理论和实践的新发展,立足于中国现行市场经济体制脱胎于传统计划经济模式的现实,状态依赖和路径相关的方法论提示我们,中国也尤其应当警惕“管制崇拜”的陷阱。原来高度政企合一、国家几乎控制全部经济资源和经济活动的“传统”,在至今为止的改革中没有、也不可能完全中止,政府的行政权力和长官意志仍在经济生活中居于主导地位,加之转型期民主和法治基础薄弱,“完备的管制体系”很容易成为滥用行政权力的栖身之所,市场竞争非但得不到保障,反而受到抑制。
    这种问题在中国电信服务业已有体现。政企分离后的各电信公司凭借其已有的法定垄断地位损害消费者利益的行为,并未因政府强化管制而加以收敛。究其原因,并不是管制多与少的问题,而是管制适当与不当的问题。就电信服务业的现状而言,对电信服务业价格、质量和市场准入等管制的必要性应当不容质疑,但是需要管制与需要什么样的管制才能实现管制的初衷,不能混为一谈。在电信服务市场存在结构性缺陷、有效竞争不足的条件下,只强调管制的范围和力度,将难以奏效。因为在有限和失衡的竞争体制下,不当管制不但不能有效解决市场上原有的利益矛盾,反而很可能形成新旧既得利益胶着的局面,导致政府管制在诸多问题上左右为难、进退失据。具体表现为以下几个方面:
    1、公平竞争。市场竞争的公平性体现为比赛规则的公平,它不要求起点相同,更不保证比赛结果的一致。从操作层面,要求管制者对市场竞争的公平性负责,管制者自身的独立性和对所有竞争者一视同仁,是保证公平的必要前提。中国电信服务业的管制者刚刚从“裁判”“球员”一体的系统中分离出来,与被管制者有着千丝万缕的联系。加之目前电信运营商还是清一色的国有企业,政府身兼所有者和管制者的双重角色,而电信服务业的资产重组基本依照行政命令“划拨”。在此基础上,规则的公平性极易受到其他利益诉求的干扰。在主要靠管制者“看得见的手”分配机会和资源的现实约束下,电信运营商对自身市场竞争实力的投资,远没有对管制者寻租的回报来得高。因此,“个别谈判”造成的市场规则方面的不平衡会自我复制,演变成越来越模糊、复杂的不平衡竞争体系。
    2、电信费率。欧美的经验显示,即使在“双寡头垄断竞争”的市场中,经过管制当局根据成本定价原则决定的电信服务费率,仍然包含了过高的垄断利润。②例如,在美国移动通信市场的“双寡头垄断竞争”时期,移动通信的直接成本每分钟约为8美分,加上扩容成本为10-12美分,而核定的收费却为40-50美分;直到市场上进入4-5家竞争者时,由原双寡头与管制者共同控制超额利润的局面才开始改变,因为总有竞争者为争夺市场份额而降价。③中国目前的电信市场尚未达到“双寡头垄断竞争”标准,消费者和舆论界指望政府加强管制就可以降低电信资费,这只能是一厢情愿。与其指望加强价格管制来大幅度降低电信资费,不如以激烈的市场竞争来解决服务提供商追求“成本最小化”的动力不足问题。
    3、互联互通。有学者认为只要管制部门坚持“互联互通、公平接入”原则,目前中国电信服务市场的竞争框架就可以奠定进一步发展的制度基础,既不需要确立“双寡头垄断竞争”标准,也不需要继续增加多个竞争者,更不需要完全开放电信市场。④但是,所谓互联互通、公平接入,本身就必须以“数网并存、数网竞争”的竞争体制为前提。没有一个大体对称的数网竞争框架,试图依赖行政管制实现“不平衡竞争”条件下的互联互通和公平接入,就会将问题转化为如何科学确定入网价格的水平。具有较大市场权力(market power)⑤的垄断运营商可以提出使竞争对手无法接受的入网价格,来限制竞争者利用自己拥有的电信网络。这种价格一样可以是“合理的”,因为其中包括了形成网络服务能力的“全部投资”①成本的分摊。
    4、服务质量。电信服务的连续性和整体性决定了最终使用者获得的通信服务质量,不但是所有基础性和中间环节服务产品的质量合成,而且要识别每个服务环节对最终产品质量的影响非常困难。例如要识别令顾客不满意的电话语音质量究竟是由电信公司的哪一处“零部件”造成的,就不是一件容易的事情(Alchian,1995)②。因此,如果采用禁止行业纵向整合的管制政策,而中间服务的市场竞争又不充分,则电信服务业的服务质量管制就会成为一个非常棘手的问题。美国1982年肢解AT&T并实行禁止行业纵向整合的管制政策,负面效果之一就是电信服务质量因为各专业电话供应商的投机行为而令管制者头痛,因为厂商都难以识别的“零部件”质量,FCC作为政府管制部门就更无能为力。③因此,美国在新技术可以趋利避害之后,于1996年改革原有管制模式,通过交叉进入,鼓励全方位服务(Full-service)和纵向整合竞争。中国目前的电信服务市场,只有“联通”可以提供全方位服务,但它在许多领域的服务能力尚待提高,而其他运营商分业禁入。就控制电信服务质量而言,中国电信服务业现有体制将面临比独家全方位垄断、双寡头垄断竞争和有效竞争模式都更为严重的挑战。
    5、投资者预期。中国电信服务业的发展需要巨大投资,因此,保持电信服务市场对国内外投资人的吸引力,是实现电信服务业持续发展的重要条件。除了电信服务业本身的市场潜力,政策和制度的稳定性对于投资人保持良好的预期也极为重要。经验表明,在电信服务市场基本竞争框架建立之前,部分选择性地向国内外投资人开放投资机会,往往使政府先前作出的承诺难以兑现,从而引起预期紊乱,对吸引投资产生负面效果。例如,中国电信(香港)在境外上市时,国内移动通信市场由中国电信独家垄断,而“对市场的垄断地位”正是许多红筹项目的热卖点。但随着政府扶持“联通”和鼓励竞争的政策调整,中国电信(香港)境外投资人的所谓“搁浅成本(Stranded cost)”就大幅上升。④因此,只有政府首先明确电信服务市场竞争框架建立的过程、阶段性目标和时间表,使投资人清楚地预期市场前景,才能实现合理的风险自担。此外,为保护投资人的合法权益,政府管制部门应该承担“不断修订承诺”的责任,赔偿投资人搁浅成本上升的相应损失。如新加坡和香港政府为开展国际电信服务竞争,向提前交出独家国际电信业务经营许可权的运营商支付了巨额赔偿金。⑤
    6、管制者激励。在中国现行行政管制模式主导的电信服务市场中,虽然企业和消费者分别追求利润和消费者剩余最大化的目标不变,但立法者和管制者却毋须追求选票的最大化。在政企不分的情况下,政府所追求的目标与其所属的企业几乎是一致的,即效用和租金的最大化;即便政企不情愿地分离,但由于父爱情结的惯性,仍有可能出现“政企同盟”,由此导致管制过程难以付诸广泛的公共谈判,最终导致分散的消费者利益集团和弱小的企业利益集团长期成为管制博弈的输家。中国电信服务业无论在独家垄断时期,还是在引入竞争机制之后所表现出的产业绩效,都为管制者的激励错位提供了生动的佐证。由于原邮电部和信息产业部明显偏袒中国电信及其分拆后的“嫡系部队”,使得有限范围内的市场竞争一直缺乏正式规则,导致新进入者得不到可信的承诺,并屡遭歧视和搓揉;而广大消费者和用户也被迫长期承受过高费用和低劣服务。另一方面,既得利益集团则极力阻碍公平竞争之市场博弈规则的建立,以至于中国电信服务业市场竞争框架的建构举步维艰。
    对上述问题的分析表明,真正要辩论的内容不是市场管制的存废,而是应在什么基础实施有效的管制,怎样保证沿着逐步增加市场竞争的方向来调整管制模式。笔者认为,在解除了独家垄断之后,应该通过实施放松管制和改善管制相结合的改革战略,使中国电信服务市场尽快形成最基本的、可操作的数网竞争框架,然后逐步扩大市场竞争的范围和深度。在市场竞争的基本结构确立之前,单纯依靠强化行政管制,不但不足以校正市场的结构性缺陷,反而容易导致管制被歪曲、管制负担过重、甚至管制本身成为进一步建立电信服务市场竞争框架的障碍。与此形成鲜明对比的是,英国立足现有数网竞争格局,放松行政管制,从单一依靠政府专业部门管制,逐步转向减少政府专业部门监管,增加行业自我管制、消费者的选择权利以及其他政府部门的配套管制。特别是英国电信管理局(OFTEL)作为电信服务业的专业管制部门,制定计划逐年减少本部门财政预算,将年度预算从1998(1999年的1279万英镑,减为1999(2000年的1263万英镑,2000(2001年的1201万英镑和2001(2002年的1197万英镑。①权威行业管制机构不但向社会公开预算,而且承诺逐年递减本部门管制预算,表明立基于合理的市场竞争体制,政府可以逐步减少管制的范围和程度;相反,在市场存在结构性缺陷的条件下,政府即使想从市场后撤也无法脱身。OFTEL的做法值得目前众口一词强调“加强监管”的中国电信管制部门反思和借鉴。
    三、中国电信服务业政府管制改革的法律对策
    面对“入世”的挑战,立足于中国电信服务业的发展现状,不应当延续以强化行政管制为主的改革思路,而应当以构建数网竞争框架为目标,走放松和改善管制的改革道路。其具体对策有如下三方面:
    (一)重构管制体制
    政府管制体制的核心内容是政府和企业的关系。因此,重构电信服务业政府管制的首要任务是调整管制部门与企业的关系。以电信、电力、铁路、民航等为代表的中国基础设施产业一直施行典型的政企合一管制体制,作为管制者的行业主管部门与企业之间政企不分甚至政企一体化的问题十分严重。因此,重构管制体制的目标应是建立一个超越部门利益、与企业无行政隶属或产权关系的中立性国家管制机构,即政府应当从电信服务业的垄断经营者转变为竞争性经营的组织者、维护者,破除管制机构与被管制企业之间的利益纽带,使管制机构能够依法超然地行使正当的市场管制职能。
    国务院在1998年政府机构改革中,将原邮电部与原电子工业部合并为信息产业部,力图在一定程度上减少原邮电部与原中国电信政企不分的弊端。在改革过程中,过去的政府管理部门逐步从所有者、管理者、经营者过渡到市场的管制者,具有行业管理职能和市场准入管制职能,其表现出的最大特点是行政管制者同时又是行业的主管部门,甚至是原有企业的老板。由于中国缺乏监管管制者的条件,管制者的产生与公开投票机制互相分开,管制者不用追求选票的最大化,它追求的目标几乎和企业一样,即部门利益最大化。因此,它在制定规则时很容易偏向原来管辖的企业。管制者与企业之间这种在“父子关系”基础上形成的天然利益同盟,对正在建立过程中的政府管制及其效果的消极影响是致命的。既是行政部门又兼行业主管的管制者,不可能站在中立的立场上平等对待所有的市场参与者,而且这种政企同盟一旦形成,便完全有可能在立法和执法过程中藐视消费者和新进入企业集团,置他们的合法权益于不顾。由于中国目前的政治法律制度还无法打破这种政企同盟,管制者在滥用其行政职权的同时,使得受管制产业的资源配置效率惊人的低下。因此,改革电信服务业政府管理体制,实现政企分离的任务至此还远未完成。鉴于在信息产业部内部实行政企分离的方法即使不是完全不可行,也会十分困难;即使形式上分离了,实质上仍可能藕断丝连的现实困境②,有的学者主张由国务院责令国家计委、经贸委、体改办等机构牵头,组建新的“国家电信管理委员会”,作为政府的电信业管理机构,接管信息产业部的行业管理职能③;也有学者建议在原信息产业部政务司、国家无线电管理委员会等具有电信管制职能机构的基础上,组建新的电信管制机构,冠之以“国家电信管制局”或其他类似的名称,原省(直辖市、自治区)、市、县的电信管理局也相应改造为“国家电信管制局”的派出机构,形成一个垂直领导的管制体系,对全国电信服务业施行公平、有效地管制④。
    尽管这些制度设计有其现实的合理性和可操作性,但面对“入世”的挑战,要兑现“管理当局独立,保证与任何电信经营者分离”的“入世”承诺,在“政资不分”的背景下幻想以整体性替换的行政机构改革方案克服长期困扰电信服务业健康发展的“政企不分”问题,无异于隔靴搔痒。由于新的管制机构仍旧无法摆脱对自身所有者权益最大化的追求,从根本上将难以实现对不同所有制的电信企业一视同仁,客观、公正地规制电信服务市场竞争的改革初衷。因此,笔者建议,应当按照国有资产所有者职能与行政管理者职能相分离的原则,首先建立电信服务业专职国家投资机构,由其接管原由信息产业部支配的全部经营性国有资产,授权其直接代表国家进行投资和享有出资所有者权益。该机构既不是行政机关,也不同于从事商品生产和服务提供的工商企业,而是以国有资产投资为专门职能的特殊企业法人,其接受国有资产所有者(政府)的委托,在授权范围内向电信企业投资,其投入企业的资产构成企业的国家股,①相应的投资收益也将作为国有资产的增值额直接上缴国家财政。作为投资者,该机构对其投入企业的国有资产享有投资者所有权(股东权),它在受资企业中的地位与其在受资企业中所持资本份额相对应,即分别处于惟一股东(又称全资股东)、控股股东或者非控股股东(又称参股股东)的地位。②其次,“政资分离”后的信息产业部,应当按照公开、公平、公正的原则改组现有机构。改组后的国家电信管制机构应借鉴国外经验,吸收一定数量的经济学家、法学家参与,力求保持人员组成上的超脱性与中立性。该管制机构的主要职能应包括:根据电信服务业的特点,以《电信法》为准则,制定具体的管制法规;审核电信经营者的资格,根据电信服务业不同领域的需求规模,分别发放相应数量的电信业务经营许可证;根据信息传输和网络安全的要求,参照国际通用标准,制定电信服务业相关技术标准;调解和仲裁电信服务企业之间的纠纷;监督和制裁电信企业的垄断行为与不正当竞争行为,等等。为便于实施管制,该管制机构可下设政策法规制定、通信网络管制、经营许可证管制、消费者事务管制、企业公平交易管制、通信技术管制、价格管制、法律咨询、行政事务、国际事务等部门。③此外,中国电信以外的“联通”、“铁通”、“电通”等电信企业的政府主管部门,也应当按照上述重构模式将基于经营性国有资产而享有的行政管理权能,转变为专职国家投资机构的投资者权益,从整体上建构电信服务业相关政府部门的国有资产所有者职能与社会经济管理者职能相分离的总格局,进而在政府管制层面为电信服务业市场主体之间的平等、有效竞争提供体制保障。
    在理顺政企关系的同时,为适应电信服务市场竞争自由化的要求,还应当对立基于“政治国家——市民社会”二元框架的传统电信行政管制体制进行变革,探寻多元化和多层次的新型管制模式。根据“政府——社会中间层——市场”的三元框架④,笔者认为,可以从政府和民间两个层次来构建新型的管制机构体系:

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