[ 孙开炎 ]——(2008-3-7) / 已阅30247次

特免权规则是英美证据法上一条传统的规则，享有证言特免权者在诉讼程序中有权拒绝作证和制止他人作证。这种特免权存在的理由是：“社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极度重视某种关系，宁愿为捍卫秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。” 美国《统一证据规则》规定了律师—委托人的特免权、医生—病人的特免权、配偶特免权、宗教特免权、商业秘密特免权、政府特免权、反对自我归罪特免权等。作为一种权利，其拥有者当然可以放弃。只要他自愿披露或同意披露该事项的任何重要部分，即属于放弃特免权，特免权即终止。如果采用强迫的或者不当的方式逼迫享有证言特免权的证人作证，该证言是应该不具有可采性的，法官对这种证据可以不予理会。
6、非法证据排除规则
英美法系国家在刑事领域对非法证据的规定非常完善，非法证据一般不具有可采性，其主要是为了规范公权力的运用，限制警察的非法侦查，防止对公民权利的侵害，最大限度的保护人权。但是，在民事领域，非法获得的证据一般是具有可采性的，一般并不排除私人采用非法手段获得的证据。但是，也有少数判例进行了排除，否定了其证据能力。如1966年俄亥俄州一个离婚案件中，丈夫未经妻子授权准许，径行侵入其妻所有的汽车内获取证据，以证明离婚案件中的有关事件，法院判决认为任何私人不得有大于政府机关侵犯私人权利的权力，若承认容许私人获得的证据，岂不是承认私人有大于政府机关的权力，因此，原告违法取得的证据不予许可。
7、无关联性的证据排除
由于大陆法系国家奉行职权主义的诉讼模式，法律并未明确规定对何种证据加以排除。一般而言，该证据资料与案件事实有关联性，就可以作为证据使用。因此，有关联性的证据，只要不受证据排除规则的禁止，一般具有可采性。英美法系国家重视对证据可采性的规定，可采性的标准主要是关联性和合法性。英美法系国家对证据关联性的规定是不遗余力的。所谓证据的关联性（亦称为相关性），是指证据与待证事实之间具有某种关联或联系，而且这种关联或联系可以作为证明案件事实存在与否的依据。证据的关联性规则，指只有与诉讼中待证事实具有关联性的证据才可采纳，一切没有关联性的证据均不予以采纳。 关联性是指证据的自然属性，是证据与案件事实之间客观存在的联系。华尔兹教授认为：“证据的相关性是实质性和证明性的结合。如果所提出的证据对案件中的某个实质性争议问题具有证明性(有助于认定该问题），那它就具有相关性。”他还用三个问题概括了相关性的检验标准：“1、所提出来的证据是用来证明什么的？（问题是什么？）2、这是本案中的实质性问题吗？3、所提的证据对该问题有证明性吗？” 虽然法律和学者都竭力明确关联性的标准，但是在司法实践中，法官对证据关联性的检验往往还是以个人的认识经验为基础。
（二）大陆法系对证据排除规则的规定
1、证人资格规则
所谓证人资格，又称证人能力或证人的适格性，是指依据法律的规定什么人可以在诉讼中作证人，即证人的作证能力和资格。一般而言，只要是了解案件事实的人都可以作为证人。在德国民事诉讼法中，原则上任何人都可以作为证人，当事人的孩子、配偶、职员等都具备证人资格，可以充当证人。年龄、精神状态、对争议结果的利益等就证人资格而言都无关紧要，这些情形只在证据评价或者法官心证时才被考虑。 《日本民事诉讼法》第190条、《法国新民事诉讼法》第205条等都明确规定了凡对争议事实有所了解的人原则上都可以充当证人。
2、书证优先规则
在法国特别重视书证优先规则，认为书证是最佳证据。德国从事民事诉讼研究的学者认为：“书证是对过去事件的最保险的证据”，“以书面文件提交的证据被认为是最重要和可靠的证据”；反之，“人证是最经常的证据，并且——除了询问当事人外——是最差的证据。证人的错误观察、坏记性以及——主要是——证人的无意识影响提醒人们格外小心。证人据称看到或听到的东西，太经常是基于其对在这一情况原本可能或一定看到或听到的东西的事后想像。这在当事人的孩子、家人、有利益的证人证言中大量发生。” 在其他属于大陆法传统的国家和地区也与德国类似，对于书证相当重视，而对于证人证言的凭信力则不无怀疑。法国的书证优先规则是在实体法中规定的。《法国民法典》第1 341条规定:“凡是超过法令确定之数额或价值的物件，即使是自愿的寄托，均应在公证人前作成证书，或者经各方签名作成私证书；并且在证书作成之后，对与证书内容不同或超出证书内容的事项，不得以证人证明之，也不得对证书作成之前、之时或之后所声明的诸事项，以证人证明之，即使所涉及的款额或价值低于法律规定的数额或价值，亦不得以证人证明之。” 该规定体现了书证优于人证的原则，即在法律规定的限制范围内，只要做成了书证，就排斥对同一案件事实以证人加以证明的可能性。书证优先规则是法律对证据证明力的规定，一般而言，公文书证的证明力大于私文书证的证明力。如果法律明确规定了某些证明方法必须要用书证证明则必须采用书证，否者，不合法。
3、非法证据排除规则
一般而言，采用非法的方式，违反法律规定的程序收集的证据都是违法的，不具有证据能力，不能作为证据采用。在大陆法系国家中只有意大利的民事诉讼法明确规定，一方当事人以非法手段从对方当事人处取得的并且属于对方当事人所有的书证是不可采的。但是，用违法的手段（比如秘密录音方式）取得的供述证据确是可采的。在大陆法系的另一些国家，比如德国，在确立非法证据排除规则时采取了相当的原则。德国最高法院虽然在审理民事和刑事诉讼中曾有过排除秘密获取的录音带的案例，但是为了避免非法证据排除规则被过度使用成为实现司法公正的障碍，德国法院采取了相应的限制措施。如果采纳违宪取得的证据是保护他人权利唯一而合理的方式，以及按照法院的裁量，是保护更为紧要的基本价值唯一合理的方式，德国法院有权采取违宪取得的证据。 日本采用“利益衡量说”，认为只有取证行为具有“重大违法”因素，其相关的证据才受到排除。
4、证据失权规则
民事诉讼中的证据失权规则，亦称证据失效制度，它是指在法律规定或法院指定的期限内，负有举证责任的当事人没有向法院提出的证据，在期限经过后不得再次提出，当事人因此而丧失证据提出权和证明权的一项制度。
证据失权规则，具体而言，应该包含两个方面的内容：一是期限，即法律规定或法院指定的期间。负有举证责任的当事人在此期间内应当尽其所能地提供支持其主张的证据。二是后果，如果当事人在此期间不能提出证据或者提出的证据不能为法院采纳而丧失其证据的证明效力，当事人还将因此承担不利的法律后果。证据失权制度必须同时具备上述两个方面的内容，缺一不可。 证据失权制度实际上是对证据提出时间的限制，有利于提高诉讼效率和保证法院裁判的权威性。

　四、我国民事诉讼中的证据排除规则
（一）确立我国民事诉讼证据排除规则应遵循的原则
1、直接审理主义原则
直接审理主义是大陆法系国家诉讼法上的一项基本原则，它是和间接审理相对而言的，指的是判决只能由直接参加法庭调查、听取法庭辩论的审判人员亲自作出。此原则有三个方面的含义：（1）法庭开庭时，法官、当事人还有其他诉讼参与人必须到庭参加审理活动；（2）参加法庭的法官必须亲自参加法庭调查，认真听取法庭辩论，直接接触证据；（3）判决由直接参加庭审活动的法官作出，并以庭审中接触的证据来认定案件事实。按照直接审理原则，只有在法庭中直接接受法官审理的证据才能被采纳；凡是未经作出判决的法官在法庭上直接审理的证据应当被排除。因此，从证据排除的角度看，可以说直接审理原则是大陆法系国家的一项重要的证据排除原则。采用直接审理原则，作出判决的法官可获得直接、新鲜的关于案件事实的印象，更有利于法官准确把握证据的价值和认定事实。
2、言词辩论主义原则
言词辩论主义是言词审理和辩论主义的合称。言词审理与书面审理相对立，指在庭审的过程中，当事人以及法院的诉讼行为特别是质证、辩论、调查程序都必须以言词的形式进行。言词原则有两重内涵：不经言词辩论不得作出判决；只有通过言词辩论得以陈述和显示的内容，才属于判决的资料。 辩论主义在民事证据领域的主要内涵是法院调查证据的范围受到当事人提出证据范围的限制，法院不得超出当事人所提证据的范围，否则，法院不得依此作为认定案件事实的依据，这是当事人所享有的处分权的表现。构建我国的民事诉讼证据排除规则必须遵循言词原则和辩论主义原则。
（二）构建以法定主义为主裁量主义相结合的证据排除规则立法模式
两大法系国家主要有两种证据排除规则立法模式。英美法系国家以法定主义为主裁量主义为辅的证据排除规则立法模式，法律明确规定了证据具有可采性的条件，同时也明确规定了哪些证据资料不具有证据资格。可以说英美国家明确排除了哪些证据资料不具有可采性，是其证据立法上的一个显著特点。因为英美法系国家是不成文法国家，以判例法为主，制定法为辅。为什么在证据制度上的规定却以制定法为主了，说它与陪审团的产生有密切关联并不过分，但是陪审团的存在不是这种制度存在发展的必要条件。现在其很多民事案件的审判陪审团都不参与，但是这种证据排除规则并没有因为陪审团的萎缩而消亡。因此，我们可以说借鉴英美法系国家的这种证据排除规则的规定更适合具有制定法传统的中国，也许是法律对证据力的规定不能过多的干涉法官的自由心证，但是对证据能力的规定，立法还是有很大作为。大陆法系国家对证据排除规则的规定并不明显，也许因为大陆法系国家的法官具有高度的法学理论知识，一般对证据资料的证据能力并不加过多的限制，一般只要具有关联性，都可以作为证据加以使用。法官在证据资料是否有证据能力的认定上享有较大的自由裁量权。
总而言之，随着我国民事审判方式的改革和证据立法的深入，证据的收集，举证、质证和认证等必将更加规范。在我国民事诉讼中，对法官依职权收集证据作了严格的限制，因此证据主要是由当事人提供，因此应该更好的完善对证据排除规则的规定，规范当事人的举证活动，尽量让当事人提供合格的证据，减少重大违法的证据进入庭审程序，提高诉讼效率，尽快解决纠纷。我国应该建立以法定主义为主和裁量主义相结合的证据排除规则立法模式。
（三）构建和完善我国的证据排除规则
1、我国立法上和司法解释上对证据排除规则的规定
从立法上可以看出，我国的证据排除规则很不完善，而且我国主要是以有无证据能力来认定证据资格的。有无证据能力的标准是有无三性，即关联性、客观性和合法性。民事诉讼法第63条，证据必须查证属实才能作为认定案件事实的依据。第65条第2款，人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。可见证据必须具有真实性。证据具有关联性是不言而喻的，没有关联性的证据根本不能证明案件事实。即使如此，法律还是应当规定，不具有关联性的证据不具有可采性。证据的合法性要件，立法和司法解释的规定是比较多。最明显的是民诉证据的若干规定第68条，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。
我国立法中还有关于证人资格的规定。民诉证据的若干规定第53条，不能正确表达意志的人，不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。而且还规定了证言适格的条件，必须出庭作证，接受当事人的询问，除法律另有规定的除外。
我国立法中也有关于书证优先规则的规定，如民诉证据的若干规定第49条。但是主要是当事人应该尽量提供原件，除法律另有规定外，也可以提供副件或复制品，与大陆法系国家的书证优先规则内涵不同。
我国还有关于意见证据的排除法则。如第57条，出庭作证的证人应当客观陈述其亲自感知的事实。证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。
我国还规定了举证时限制度，证据交换制度，对于明确争点和提高诉讼效率等都是有益的。
2、完善我国证据排除规则的具体建构
第一：明确规定无关联性的证据排除规则，这是一条总的证据排除规则。
第二：明确规定无真实性的证据排除规则。
第三：完善我国的非法证据排除规则。民诉证据的若干规定第68条虽然确立了非法证据排除规则，但存在很多问题。比如什么是合法权益，是不是侵害他人合法权益的所有的证据都应该排除呢？有没有例外的规定？借鉴国外的先进立法应该以重大违法和利益衡量来判断该违法证据是否应该排除，一般的轻微违法收集的证据并不排除。
第四：确立意见证据的排除法则。应该作出例外的规定，如证人是专家证人就可以发表意见，法官可以根据案件的具体情况来认定该意见的证明力。
第五：应该规定特免权规则。规定哪些人享有拒绝作证的特权，因为社会的共同理念认为，泄露这些秘密所造成的损害比不公开这些秘密造成的不利裁判有更大的危险，故应当对这些秘密加以保护。
第六：明确规定传闻证据排除法则。因为传闻的可靠性令人怀疑，并且其危险性很大，明确规定的优点是当事人提供的证据最好是非传闻，促使当事人提供适格的证据，提高诉讼效率。
第七：明确规定排除品格证据规则。因为其不具关联性和危险性更大，而且很可能误导法官等。
第八：应该规定赋予当事人对证据的异议权。不仅从实体上明确规定哪些证据不能用，而且还要从程序上保障当事人对证据的异议权，以利于法官作出判断该证据是否有证据能力，这也是辩论主义的要求。

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