[ 李飞 ]——(2008-3-1) / 已阅21527次
法理上,一般认为,违法行为有四个构成要件:(1)必须是违反法律规定的行为;(2)违法必须是危害社会的行为;(3)原则上必须有故意或过失。(4)违法的主体必须是具有责任能力[⑧]。以上四个要件,缺一不可。
在本案中许霆具有合法的取款人身份,他的每一次取款都是正常操作,与一般储户的取款行为并无两样,其行为本身都不违反法律规定,至于出现不当得利的结果的主要原因是ATM机存在技术故障,但该故障并非是许霆的行为造成的。许霆的第1次取款与其后的取款,在行为上都是一样的,行为本身不违反法律规定,唯一不同的是主观状态。因此,许霆的取款行为至少不具备违法行为四个构成要件中的“必须是违反法律规定的行为”这一要件。在客观方面,许霆的取款行为与一般储户一样都不违反法律规定,只是在主观方面存在过错,如果就此来认为许霆的取款行为是违法行为,显然是“主观归罪”。由此可见,许霆的取款行为不是违法行为,所取得的额外款项为合法持有,本案许霆的不当得利应该属于侵占罪的犯罪对象。
从整个案情看,许霆存在前后两个行为,先是通过合法的取款行为获取不当得利,后是非法予以占有,符合侵占罪的行为特点。因此,许霆在合法持有不当得利后,没有尽到善良保管义务和及时返还给银行,而是予以非法占为已有,进行挥霍并逃匿,数额巨大,拒不退还并,其行为构成侵占罪。
五、结语
通过以上对本案法律症结与肯要的分析,只是在理论上论证许霆案定为侵占罪较为适宜。另外从司法实务角度看,由于本案两个关键问题:盗窃罪的“秘密窃取”和侵占罪的“代为保管”在刑法条文未作定义,对此亦无立法解释和司法解释,因此,本案对法官的业务素质、裁判水平和办案艺术是一个考验,需要法官发挥好在个案处理中的裁判解释权(或称审判解释权)。笔者认为罪刑法定主义原则禁止类推解释,但是并不禁止扩张解释,法官对本案所涉的“秘密窃取”和“代为保管”是否予以扩张解释将直接影响到判决结果的社会正义与公平的评价。另外,鉴于本案的社会影响性,本案的判决结果还可能对普遍存在的具有本案“正常行为”和“对方失误”这两个特征的行为经后处理起到标杆性的作用。
* 作者:李飞 北京市汉卓律师事务所律师
邮箱:leenetuse@126.com
个人博客:http://discourer.fyfz.cn
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[①] 卢梭著:《社会契约论》,商务印书馆1962年版,第63页
[②] 王泽鉴著:《债法原理》(第二册),中国政法大学出版社,第146页
[③] 王利明等著:《民法新论》(下)中国政法大学出版社会性1983年版,第420页
[④] 谢邦宇、李静堂著:《民事责任》,法律出版社1991年版,第404页
[⑤] 刘家琛主编:《新刑法条文释义》,人民法院出版社1997年版,第1197页
[⑥] 梁华仁,裴广川主编:《新刑法通论》北京:红旗出版社,1997版,第295页
[⑦] 胡康生等主编:《中华人民共和国刑法释义》,法律出版社,1997年版,第383页
[⑧] 沈宗灵:《论法律责任与法律制裁》,载《法学》1994年第6期,第27页;孙笑侠主编:《法理学》,中国政法大学出版社,1996年6月版,第142~143页
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