[ 陈召利 ]——(2008-2-27) / 已阅12301次
《土地登记办法》涉嫌违反《物权法》——从物权法定原则说起
作者：陈召利 主页：www.law-god.com
2007年3月16日，第十届全国人民代表大会第五次会议审议通过了《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》），确立了“物权法定原则”，明确了物权的种类和内容。中国《物权法》明确规定了八种物权，即所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、抵押权、质权和留置权。此外，《中华人民共和国海域使用管理法》、《中华人民共和国矿产资源法》、《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国渔业法》等单行法律规定了探矿权、采矿权、取水权等用益物权。除法律规定的物权以外，任何单位和个人不能创设其他任何物权。
2007年12月30日，国土资源部对外发布了《土地登记办法》，自2008年2月1日起施行。且不论国土资源部在没有上位法的情况下出台《土地登记办法》是否符合《物权法》第10条、第246条的规定，对不动产统一登记事项是否享有立法权限，单从《土地登记办法》的内容来看，《土地登记办法》关于物权的种类和内容的相关规定已经突破了《物权法》的规定，严重违反了“物权法定原则”。
一、置“土地承包经营权”于不顾，自行创设“农用地使用权”。
《物权法》第十一章对“土地承包经营权”作了专章规定，其中第125条对“土地承包经营权”作了明确的界定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产”。从《物权法》第124条的规定可知，这里的“耕地、林地、草地等”既包括“农民集体所有的”也包括“国家所有由农民集体使用的” 耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。土地承包经营权是个十分宽泛的概念，不仅指在集体土地上设立的用益物权，也可以指在国有土地上设立的用益物权。因此，《物权法》对因使用土地（无论是国有土地还是集体土地）进行农业生产而设立的用益物权统一界定为“土地承包经营权”，除此之外根本就不在什么“农用地使用权”。《土地登记办法》对“集体农用地使用权”特别加注“不含土地承包经营权”，反面推之，“国有农用地使用权”就一定包含“土地承包经营权”了？！固然，国土资源部试图冲破《农村土地承包法》关于土地承包经营权由不同部门主管的樊篱、统一土地登记的出发点是好了，但不通过推动修改现行法律的合法途径而采取漠视甚至公然违反现行法律的做法是不值得赞赏的。
物权不同于民事其他权利，法律未作规定的，一律不得自行创设。因此，使用“农用地使用权”（包括国有农用地使用权和集体农用地使用权）直接违反了“物权法定原则”，应予以改正，建议修改为“土地承包经营权”（备注：虽然根据《农村土地承包法》等现行规定，土地承包经营权的主管部门为农业、林业等行政主管部门负责土地承包和承包合同的管理，但是根据不动产统一登记制度的精神和土地承包经营权与土地的密切相关性，土地承包经营权由国有资源行政主管部门统一登记较为合理）。
二、歪曲“建设用地使用权”，自行创设“国有建设用地使用权”和“集体建设用地使用权”。
《物权法》第十二章对“建设用地使用权”作了专章规定，其中第135条对“建设用地使用权”作了明确的界定：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施”。因此，需注意的是，建设用地使用权是专指在国有土地上设立的用益物权。虽然《物权法》第151条规定，集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理”，但是《土地管理法》并未确立“集体建设用地使用权”这种新型用益物权。因此，在欠缺上位法的前提下，作为部门规章的《土地登记办法》无权创设不同于“建设用地使用权”的其他用益物权。
即使《土地管理法》通过修改法律确立了“集体建设用地使用权”这种新型用益物权，但是，从建设用地使用权的内容来看，将“集体建设用地使用权”界定为“使用农民集体所有的土地进行[非农业]建设的”权利，仍然语焉不详，这必然将“宅基地使用权”涵盖在内。因为，使用农民集体所有的土地建造住宅及其附属设施同样为进行“[非农业]建设”。二者如何协调有待进一步研究。
善意的立法观念必须在法律许可的范围内贯彻施行，否则极有可能带来意想不到的恶果。根据《中华人民共和国立法法》第71条第二款的规定，“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”。但是，我国的现状是，下位法往往不是根据上位法的规定作出进一步的、详细的执行规则，而是常常超越上位法的规定进行立法。如果说这些立法性规定在规范其他民事权利时尚可以从其上位法的基本原则和基本精神来引申得出，但是《物权法》严格遵守“物权法定原则”，法律未作规定的，下位法一律不得创设，对此切不可遵循以往“惯例”为之。诚然，《土地登记办法》将用益物权划分为建设用地使用权（国有建设用地使用权和集体建设用地使用权）和农用地使用权（国有农用地使用权和集体农用地使用权）更加通俗易懂，也许更加科学，但是在《物权法》等现行法律已经明确物权种类和内容的情况下，这种变通做法是行不通的。换个角度来看，这可能也是《物权法》未经充分论证就仓促通过的后遗症之一吧。
