[ 杨德寿 ]——(2002-3-24) / 已阅45566次
图2 各种性关系的分布图
四、婚内强迫性行为的取证却乏可操作性
因为夫妻之间的性行为纯属合法的个人隐私，别人无权了解。王卫明强迫妻子性交一案中，如果王卫明不承认这一行为，青浦县检察院将无法证明王的强迫性交事实。尽管钱某身上有伤痕，尿液中含有精子。这些事实可以证明王卫明对其妻实施了暴力并且双方发生了性行为，但不能证明暴力行为和性行为发生的先后顺序，因而不能证明该暴力行为的目的是实施性交。这两种行为对于夫妻来说，没有必然的因果关系。在这种有暴力(强奸罪最明显、最典型的手段)痕迹的情况下尚且无法证明，以胁迫或者其他手段实施的强制性交行为将更加无法证明。
五、婚内强迫性行为的行为人承担刑事责任是不现实的
因为，婚内强迫性行为相当普遍，这种现象国内国外均不鲜见。作家哈斯在《人与性》一书中指出，10%的美国女子有过被自己丈夫或同居者强迫性交的经历。英国性心理学家蔼理斯认为，婚姻内的丈夫强迫妻子性交的数目，远远超过社会上一般认可的强奸案。我国近期一则权威调查资料所示，被调查的4049名城市妇女中，有113人承认有被丈夫强迫过性生活的事。尽管我国发生的丈夫强迫妻子性交的比例不高，我们仍然不敢计算被丈夫强迫的妻子的绝对数目，因为这太多了! 如果强迫妻子性交的丈夫必须为自己的这一行为承担刑事责任，不知道多大的监狱系统才能达此目的。
因此，婚内强迫性行为构成犯罪在理论上是无法解释的，在实践上也是行不通的。通过以上分析不难看出，丈夫强迫妻子性交和强奸别的妇女在性质上是完全不同的，前者是不构成犯罪的。
王卫明一案追诉过程存在的问题
王卫明强迫妻子性交之后，青浦县公安机关和青浦县检察机关对王的行为的定性就存在严重分歧。在公安机关向上海市检察二分院提请复核后，得到检察二分院的支持。最后，青浦县人民法院基本上没有深入研究就按检察二分院的意见作出了判决。基于上述观点，笔者认为王卫明一案在追诉过程中存在以下问题。
首先，判决用“强迫性交”的概念代替了“强奸”的概念
强奸行为必不可少的两个要素包括性行为的不正当性和为实施该行为的强迫性，这是强奸罪构成要件中行为要件的全部（如图2所示）。而青浦县公安局和上海市检察二分院在王卫明一案的追诉过程中，只强调了王卫明为实施性行为的强迫性而忽略了王卫明和妻子之间性行为的正当性(或合法性)。正当的性行为与“奸”字代表的不正当性行为的性质是完全不同的。这正是《刑法》将此罪定名为“强奸罪”而非“强迫性交罪”的根本原因。也就是说，青浦县法院的判决用“强迫性交”的概念代替了“强奸”的概念。
其次，判决用“情理”代替了“法律”
区分性行为属于“奸”或“性交”的惟一标准是男女之间的婚姻关系是否存续。上述案例中，王卫明和钱某虽然提出离婚诉讼并被法院准许，但该判决尚未生效，王卫明与钱某在法律上仍然是夫妻。从情理上讲，笔者同样认为王与钱的关系在判决生效以前是“特殊的”或“非正常”的。但是，作为司法机关，首先要讲的是“法”，在此前提下才能说“理”。如果法律没有规定这种特殊情况，司法机关就不能以此为由对行为人进行追诉。因此，上海检察二分院的追诉理由和青浦县人民法院判决是以“情理”代替了“法律”。
所以，青浦县人民法院判决王卫明构成强奸罪是错误的，难以让人信服的。
婚内强迫性行为的法律责任
如上所述，婚内强迫性行为被判强奸罪，按照《刑法》规定和逻辑学理论都是无法解释的，在传统观念上是无法让人接受的，实践上也是行不通的。因此，作者认为：对婚内强迫性行为的定性应该是，这是对婚姻另一方当事人平等人格权构成侵犯的民事侵权行为，是不构成犯罪的。因而不存在承担刑事责任的问题。
如果我们的国家意志认为婚内强迫性行为在特殊情况下构成犯罪，就应该把这一意志明确规定在《刑法》当中。这时，司法机关才能据此对强迫配偶性交的行为人追究刑事责任。但是目前，因行为人侵犯的只构成民事侵权，所以他（她）只应该承担相应的民事责任或道德责任。
作者简介：杨德寿，男，1963年生，民革党员。原中南矿冶学院探矿工程学士（1985）、郑州大学法学自考本科（1998）。一九九四年晋为探矿工程师，同年获部级科技进步奖。一九九六年通过律师资格考试。数篇法学论文被郑州市律协年会、河南省律协年会及全国律协年会采用。工作作风是严肃、认真、负责。在治学上，不追随任何权威。崇尚民主和法制，对专制制度深恶痛绝！爱好中外古典音乐。现为（郑州）犀原律师事务所律师。
E-mail: ydsmbag@sina.com
i 素材引自《婚内强奸 一石激起千层浪》，胡喜盈、朱学仕，《郑州晚报》2000年3月23日第10版。
ii 同①。
iii 《刑法学》，高铭暄主编，北京大学出版社。1989年10月版。
iv 《中国新刑法实务全书》(中国法律年鉴1997分卷)，刘家琛、孙琬钟主编，中国法律年鉴社。1997年4月版。
v 《"配偶权”与“婚内强奸”》，吴晓芳。《法律适用》2000年11期第14页。
vi 《现代汉语词典》，中国社会科学院语言研究所词典编辑室编，商务印书馆，1999年修订版。
vii 《现代汉语词典》第612页。
viii 《现代汉语词典》第1412页。
ix 象限：平面直角坐标系的横、纵坐标轴把平面分为四个部分，每一部分叫做一个象限。右上方为第一象限，按逆时针方向旋转，依次为第二、第三、第四象限。《现代汉语词典》第1378页。
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