[ 李一 ]——(2007-11-26) / 已阅46637次

（一）修改的宪法增加了“人权保障条款”
虽然增加了人权保障条款，但是却没有规定具体的人权应该包括哪些内容。既然宪法没有明确规定、也没有暗示同性恋者的相关权利，那么，我们既不能肯定地说同性恋爱权是人权的一部分，也不能说这就不应该成为——或者将成为——人权的基本内容之一。我国对于同性恋的态度仅是默认，既不保护也不禁止。所以，对于同性恋者的保护都是基于人道主义的考虑，任何对于同性恋者的歧视和法律制裁，都是基于主观的偏见。以道德的名义，也并不一定是合法的，因为合情合理的东西并不一定是合法的。摆在这里的就有两条路：一条是，如果我国的法律要确认同性恋者具有其他人一样的人权，包括结婚的权利，那么宪法就应该规定，任何一对公民，不分性别，都可以结婚；而另一条则是，如果法律要否定同性恋者的合法地位，那么宪法至少也应该明确，婚姻自主权必须建立在异性婚姻的基础上。
（二）人身权利---性自由权
性自由权是公民的基本权利之一，性欲当然需要释放，但是性欲释放必须以不侵害他人的合法权益为前提，并且遵守国家的现行法律。法律层面上的性的权利是广泛的。以往的性解放只是停留在对性宽容的要求上，之所以长久以来同性恋行为未能被社会公众所认可，主要就是因为这种性自由权未能被认同。不仅异性恋者有，同性恋者也应该享有。其主要应该包括以下几方面：
⒈性选择权。
这是一项核心权利。2000年在香港召开的第14届世界性学大会，通过了13届世界性学大会提出的性的人权宣言，有9条讲了有选择性伴侣的权利、选择性生活方式的权利、有获得各种性信息的权利、有获得性治疗的权利。个人在性对象和性行为选择上具有自决自由和权利，以及在性对象的选择上，可以自由决定选择同性还是异性，选择同性或者异性中的此人还是彼人，选择此种获此中获得性满足的方式。性道德评价就是：自愿、无伤。
⒉性取向决定权。
同性恋者中并非都是素质型单恋者，其中也有部分人是双性恋者。强迫他们改变同性恋倾向或者双性恋倾向是不现实的，也是不人道的。喜欢什么样的人，喜欢充当什么样的性别角色，这完全是个人的事情，很难说这种选择对于他人、对于社会有多少危害。性取向的选择在很大程度上决定了主体在感情、婚姻和性各方面的幸福程度和幸福的实现程度。


在建造和谐社会中，人们开始认识到，这个庞大人群的生活、他们的心理感受也同样重要，他们是人民中的一员，他们就生活在我们的身边，或许是我们的家人、朋友、同事。在处理同性婚姻问题时，理应采取科学、谨慎的态度。我国的现行《婚姻法》中的婚姻是以异性关系为核心的，人们的道德、伦理观念至今还不可能宽容地接受同性伴侣的结合。但是，对待同性恋的宽容度是社会文明的一个标志，中国在建造文明和谐的社会中，在对待不同性取向人群的态度正发生着变化。
同性恋，一个古老的社会现象，存在于社会的各个年代各个阶层，受到人们传统观念的影响，同性恋的存在长期被看成是一种畸形、一种病态、甚至是变态的行为。其实，同性恋与异性恋的存在同样有它们的合理性。同性恋不是病态，不是变态，更不是什么危害社会的行为。同性恋可以说是人类“婚姻”的另一种形式，是一种由于不同的性取向而导致的行为，是一种少数人的生活方式。人可以选择任何不危害他人生活、不危害社会发展的生活方式，这是宪法赋予每个公民的基本权。
从我国同性恋的的现状来看, 笔者再次呼吁为同性恋者立法, 笔者相信用法律来约束他们的权利对我国社会的稳定发展所具有的重要意义

引文出处：
○1 E.A.韦斯特马克《人类婚姻史》1922年第4版
○2《春秋》
○3《战国》
○4《后汉书》
○5《圣经•旧约》：“人若与男人苟合，像与女人一样，他们二人行了可憎恶的事，总要把他们治死，罪要归到他们身上。《晏子春秋》记载，有位羽人（舞蹈者）为同性恋者，向齐景公表露爱慕之情，景公欲杀之，晏婴说，此种人“于不宜杀也。”清代法令规定，从事“相公”业者，不得参加科举考试。尤侗《艮斋杂说》记载，同性恋者王紫稼“妖艳绝世。举国趋之若狂”，后因“淫纵不法”，被某御史“录其罪，立枷死”。
○6 1990年5月出版的《刑事法律实用大全》（编辑组：中国人民大学出版社）： 1988年杭州市一年内逮捕男同性恋者60人以上，主要依据刑法160条：“聚众斗殴、破坏公共秩序，情节恶劣的，处7年以下有期徒刑、拘役或管制。流氓集团的首要分子，处7年以上有期徒刑。”最高人民法院、最高人民检查院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答”（1984年11月2日）中对“其他流氓活动情节恶劣构成流氓罪的”的解释是： “勾引男性青少年多人，或者勾引外国人，与之搞两性关系，在社会上影响很坏或造成严重后果的； “鸡奸幼童的；强行鸡奸少年的；或者以暴力、胁迫等手段，多次鸡奸，情节严重的。”（217页） 1994年1月出版的《刑事法律适用手册－刑事办案551问》（全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：人民法院出版社）重复了以上内容。（183页），并补充了对以下问题的回答： “254、对鸡奸行为如何定罪处刑？ 答：关于对鸡奸行为如果定罪处刑，刑法没有具体规定，1984年5月25日大连市委政法委员会就此问题征求法制工作委员会的意见，法制工作委员会刑法室经研究认为：对这个问题在起草刑法中研究过。这种行为虽有一定的危害性，但不宜单列罪名。对这种行为一般可由行政处理；情节严重的，可以按流氓罪追究刑事责任。 上述意见属内部交换意见，可供执法机关在办案中参考。”（188页） 触犯法律的同性性行为是：同性卖淫、同性恋童癖、同性乱伦、同性强奸、同性施虐狂、同性乱交。对同性性行为的这些法律规定，就与对异性性行为的规定非常接近了。如果因并未触犯法律的同性性行为而逮捕、惩罚同性恋者，这种行动没有法律根据。
○7王洪《婚姻家庭法》2003年1月第一版
○8 参见杨大文、江晓阳在2000年8月31日北京部分婚姻法专家、社会学家，法律工作者关于婚姻法修改中的热点问题研讨会上有关同性婚姻问题的发言。另参见：《修改婚姻法热门话题再聚焦》，载于《中国青年报》2000年9月4日。
○9 《2004年中国艾滋病防治联合评估报告》○10《修改婚姻法热门话题再聚焦》载于《中国青年报》2000年9月4日
○11李银河. 同性恋亚文化. 北京: 中国友谊出版公司, 2002. 出版
参见杨大文、江晓阳在2000年8月31日北京部分婚姻法专家、社会学家，法律工作者关于婚姻法修改中的热点问题研讨会上有关同性婚姻问题的发言。另参见：《修改婚姻法热门话题再聚焦》，载于《中国青年报》2000年9月4日

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