[ 李哲 ]——(2007-9-2) / 已阅18089次

关于这一点，客观归责论者评论如下“受枪伤的行为人送医救治，在医院被火烧死，虽然开枪的人制造了风险，但并没有进一步实现该风险，这实际上是没有实现构成要件，故不能认为是实现风险。”显然，论者认为只有对法益的实际侵害能被评价为“实现法所不容的风险”，而对法益的威胁因并非实现构成要件的行为，不能被评价为“实现法所不容的风险”。探究其形式上的原因,则是构成要件理论的适用问题。由于对未遂犯的归责究其形式原因是符合“修正构成要件”的形态，故相对于基本构成要件而言，未遂犯对构成要件的实现是不完整的。在此前提下，仅有对法益侵害的事实，是不能被认为是“实现法所不容的风险”的，正如客观归责论者的评价那样，对未遂犯的归责通常被认为是故意的问题，实际上是构成要件有没有实现的问题。

现探讨“实现法所不容的风险”排斥对未遂犯论理的实质层面的原因。客观归责论者认为，对于即遂犯，始终应于检验主观构成要件之前，先检验客观构成要件。问题的重点在于，客观构成要素是否被实现，亦即对法益的危害是否被实现，而后再对主观构成要件进行检验。而对未遂犯而言，则应先检验主观构成要件。在检验未遂犯时，不排斥对“行为人想像”的考察，因为只有通过对“行为人想要做什么”进行考察，才能检验出究竟客观构成要素是否已被实现。例如，若抛开“行为人想像”，则无法从伤害的现实结果判断出是对故意伤害的即遂亦或是对故意杀人的未遂。针对这一点，有学者这样评论：在未遂犯时，优先检验行为人主观构成要件，即考察行为人想要做什么，这就回到了以主观构成要件为重心的解决方式，那么客观归责论仅对未遂犯不具有特殊的意义。实际上，若要认定行为人的行为构成即遂还是未遂，就需对主观构成要件进行检讨，仍是以主观构成要件为基础，从这一点上看，客观归责论不过是主观构成要件内部诸多判断的标准中，比较具体的一个而已，这与客观归责论的内涵有很大出入，这是客观归责论在对未遂犯与即遂犯的归责时，无法论理一贯的困境。⑧笔者认为，这正是“实现法所不容的风险”排斥对未遂犯论理的实质原因。

那么，事实是否仅此而已。现在来探讨危险犯的情况。在危害公共安全等犯罪中，行为人的行为只要在客观上对法益产生了威胁或危险，即使该危险没有被实现，也被认为其行为实现了基本构成要件。也就是说，在危险犯的情况下，仅对法益产生了威胁，不被认为是符合修正构成要件，而认为是实现了基本构成要件的行为。未遂犯与危险犯的实质均为对法益产生的现实威胁，而区别在于危险犯以法规范的形式排斥对主观构成要件的考察。因而并非危险没被实现，就一致认为是没有“实现法所不容”的风险，危险犯就是个例外。另外，是否“实现法所不容”的风险，就构成即遂犯。客观地考察，在某些特殊情况下，对一个法益的实现实质是对另一个法益的威胁，例如，仅从伤害的客观结果上看，故意伤害对人身权侵害结果的实现是故意杀人对生命权侵害的威胁。就此而言，同样无法完成对主观构成要件的检验。

该判断方法的局限性笔者在前述中已经提及。事实是，若引入“违法性二元论”作为定义“法所不容的风险的制造与实现”的类型化基准，则能够解答该问题。坚持以”行为非价”诠释“制造法所不容的风险”，则以主观违法性要素确定行为客观面非价的基准，基于此，在对形式上修正构成要件的探究的前提下，笔者认为，“实现法所不容的风险”不能排斥对未遂犯论理，应坚持以“结果非价”诠释“实现法所不容的风险”，实现客观归责论对未遂犯和即遂犯论理的一贯性。方法论层面的问题是，在此情况下，主观构成要件并非探讨的重心，不能认为客观归责论是主观构成要件内部诸多判断的标准之一，客观归责论以刑法规范原理为其基本立场，倡导评价体系的客观目的性，其要义在于对刑事责任归属的基础判断。

3、构成要件效力范围

与前面提到的“如果结果不在注意规范保护目的的范围之内，则仍然不可归责”相类似，如果作为考察对象的结果不在构成要件效力范围之内，同样不能进行归责。有所不同的是，所谓“注意规范”泛指已经生效的法律、法规等规范，这是确定是否实现法所不容的风险的必要条件，亦即结果是否确为“法所不容”。而此处所说的“构成要件效力范围”，则指刑法规范的构成要件的效力范围，其根本目的在于决定客观归责理论的适用范围。通常情况下，考察行为造成的结果是否归属于构成要件的效力范围并非疑难，故在此，仅指出几种特殊情形，在下述情形中，结果不被认为归属于构成要件效力范围，故不能进行归责。

首先，在德国刑法中，自杀行为及帮助自杀行为均不构成犯罪，故共同促成他人故意自伤，同样不可归责。因此，“参与他人故意的自伤”被排除在构成要件效力范围之内。然而在我国刑法中，自杀行为固然不构成犯罪，但帮助自杀行为却可能构成犯罪，在这里重点讨论的是，若应用客观归责原则加以检验，自杀行为不构成犯罪的依据在于“剥夺了自己的生命权”在刑法上不被认为是损害了法益的结果，故不属于构成要件效力范围，不被立法者所禁止。

其次，德国刑法所称的“同意他人的危害”，在我国，同样的情形被称为“被害人承诺”，也因不归属于构成要件效力范围而排除归责。例如行为人明知驾驶员醉酒仍然要求搭乘便车，因醉酒驾驶员驾车不稳而发生车祸，行为人受伤，但不能因此归责于驾驶员。其法理依据在于除某些特殊权利——如生命权——无法放弃外。行为人明知危险的存在仍然执意为之，在刑法法理上被视为其放弃自己相应的权利，故这部分权利无法归属于构成要件效力范围，若用客观归责原则加以检讨，则不能归责。当然，所谓“被害人的承诺”若在法律上得以允许，需要通过法规范规定较为严格的条件，不过一旦成立，则排除归责。

再次，第三人应该负责的情形，如因行为人的过失行为导致失火，消防员因救火而丧命，又如被投毒者死于他人之手等，结果归属于第三人责任范围或者构成要件由第三人完成的，不能予以归责。

最后，关于后遗症的问题， 所谓后遗症，是指因犯罪行为而受惊吓的心理伤害，以及后遗的伤害。例如过去的伤害在新的犯罪行为中复发。也称为二次侵害，后续损害。因无法适用不法二元论从规范角度认定“行为非价”对后遗伤害的因果法则，故无法归责。


二、下位规则的辨析

1、风险升高理论

下面来看一个案例。卡车司机甲未保持安全距离而超越一辆自行车，车间距离只有75公分，在超车时，原已经酩酊大醉的骑车人乙，因醉得厉害而瞬间向左闪，以致于跌落入车座后轮下被车碾过。事后确定即使保持安全距离，车祸仍然会发生。关于这个案例是否可以归责，持有否定见解的主张有二，一是认为只有在确定尽了注意义务，结果就不会发生时，才可将结果归责于行为人。二是认为因无法确定行为人是否制造了不被容许的风险，应依无罪推定原则不予归责。Roxin所提出的风险升高理论认为，若遵守规范而结果仍发生，虽然行为人违反规范的行为实现了风险，立法者可能因为这种风险是他所容许的，而不予归责。但若行为人已逾越了被容许的风险，则他不但制造了风险，也实现了被禁止的风险，仍可归责。⑨

笔者认为，若以“违法性二元论”检验该案例，即使不使用风险升高理论，仍然可得出同样的结论。或者说，认为“违法性二元论”是客观归责理论的法理依据这一点，同样适用于“风险升高理论”。无论结果是否发生，可以确定的是卡车司机并没有保持安全距离，这是明显违反法规范秩序的行为，根据行为的一般情况以及一般社会生活经验，完全能够判断其行为导致结果发生的危险性。故能够认定其行为“制造了法所不容的风险”。而事实是危害结果也已发生，其行为又“实现了风险”，只要该结果能归属于构成要件效力范围，无疑能够规则。

2、特别的认知

理论强调不法的重心在客观构成要件，而风险是否被允许，以风险是否足以导致法益受害为判断依据，风险能否导致法益受害，有一般生活经验上的客观标准可遵循，与行为人如何认定或有无认识无涉。也就是说，当行为人所认识的是一般生活风险时，不能认定行为人已依其行为制造了不被容许的风险，但是，若行为人认识了一般人所无法认识的较高的风险，该风险足以导致法益受到损害时，应如何认定。例如知道有人计划袭击飞机而说服他人搭乘该机旅行，行为人实际已经制造了法所不容的风险。换言之，客观的风险是否是法所不容的风险，并不全然和主观无涉。如此一来，客观归责理论强调不法中心完全在客观构成要件的观点，就无法得到贯彻。⑩那么，如何看待这个问题呢？

特别的认知实际是客观归责理论的一个重要因素，其法理依据在于行为无价值论所肯定的主观违法性要素。所谓主观违法性要素，也称为“志向无价值”，是指对行为人的主观的样态：故意或者过失；行为人关于实施行为的动机、目的；作为特殊的主观构成要件要素的目的犯中的目的、表现犯中行为人的心理的经过或状态、倾向犯中行为人的内心的倾向等所作的否定评价，是决定行为无价值的主要因素之一。只有存在志向无价值，才能认定行为人的行为对法规范和法秩序的违反。同样，有的行为从客观上看并没有违反法规范和法秩序，但若仔细分析行为人的主观状态，则能得出其行为是违反法规范秩序的行为。


注释：

① 许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第391页。
② 张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第153—154页，第163—164页。
③ 许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第458页。
④ 同上，第464—467页。
⑤ 陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第64—67页。
⑥ 许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第395页。
⑦ 同上，第397页。
⑧ 陈赝方：《刑法上客观归责理论之目的与适用疑义》，载于《刑事科学》第43期，第80页。
⑨ 许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第398—399页。
⑩ 同上，第458页。

参考文献：

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