[ 石静遐 ]——(2002-2-20) / 已阅57833次

对所有债权人的公平待遇在各国破产法中都是最核心的原则之一。但对审理广信案的中国法院来讲，做到这一点并非很容易。广信的债权人来自许多不同的国家，而中国法律要求外债必须进行登记也使这一问题变得更为复杂。

1、外国债权人与中国债权人

除个人存款人外，广信有240多家中外债权人，分别来自大陆、香港、澳门、美国、日本、泰国、澳大利亚等国家和地区。中国以前对问题金融机构的清算往往是由央行采取行政关闭的办法，外国债权人基本上获得了全额偿付。20 但在广信倒闭后，央行在1998年10月6日发布的关闭广信公告中，只是提到向国家外汇管理局（下称“外管局”）登记的外债和个人存款人有优先受偿权。这实际上暗示中国政府没有义务去承担广信的外债，外债不应当被期待象以往那样得到全额偿付。21 之后，广信破产更进一步剥夺了外国债权人的优先受偿权，即使它们的债务向外管局进行了登记。债权人，不论国外的还是国内的，都应当无例外地自行承担它们的经营或交易风险。22 这一举措招致了来自外国债权人的强烈批评，因为它们一向期待享有优先受偿权。
但就破产法的原则而言，中国法院在这方面对中外债权人一视同仁的做法是完全正确的。根据《企业破产法》第37条第2款，对未担保债权的偿付顺序为：首先是破产企业所欠职工工资和劳动保险费用，其次是税收，最后是普通债权。外国债权人要求优先偿付是没有任何法律根据的。如果外国债权人被给予优先权，国内债权人将明显地处于不公平的地位。而且从国际实践来看，属于同一级别的债权人理应享受同等的待遇，不论其国籍如何，没有任何一个国家的破产法将外债置于比内债优先的地位。

2、已登记外债和未登记外债

另一个与债权人待遇有关的问题源于中国的现行法律要求所有的外债必须经过外管局的同意并进行登记。23 换言之，未登记的外债不应当被承认和执行。在1999年10月22日举行的广信第二次债权人会议上，清算组通知债权人，在申报的总额为38.9亿美元的债权中，只有24.33亿美元的债权能够被承认。不被承认的债权中有相当一部分是未登记的外债。广东省高院宣布了这一决定并给予债权人15天的异议期。24
异议之一涉及由广信对其香港子公司提供的担保。债权人认为这种担保不应当作为外债，因此不需要向外管局进行正式的登记。25 但是，根据中国有关外债担保的法律，被担保人是指在中国的国内企业、外商投资企业、国内企业的全资子公司以及在境外注册但中方持有股份的企业。26 因此，广信对其香港子公司的担保应当属于外债的范畴，需要向外管局进行登记。
应当指出的是，目前关于外债登记问题存在一种误解，即外债一旦向外管局进行登记，就等于取得了中国政府的担保。但事实上外债登记的目的是为了监测对外借贷活动并统计外债资料。27 这种登记可以使借贷者获得使用人民币的授权，在必要时用人民币购买外汇以偿付其债权人。因中国目前实行外汇管制，人民币不能被自由兑换为外币。因此，一旦中国的借贷者没有足够的外汇资金来偿付其外债，则需要将其人民币资产兑换为相应的外币以偿付超过的部分。因此，外债登记无论如何只能被看作是监测资金流向的一种手段，而非中国政府提供的担保。换言之，已登记的外债并不构成中国政府的主权债务，政府不承担偿还的义务。

3、个人存款人与公司债权人

除公司债权人外，广信还有25000多个个人存款人。央行公告曾经提及海外债权人和个人存款人享有优先偿付权。事实上，广信的个人债权人的本金在破产程序之外得到了全额的偿付（但不包括利息）。虽然存款人本金是由广东省政府垫付资金进行偿还，而非从破产财产中支付，但此举仍然遭到了外国债权人的强烈批评。它们坚持认为，既然公告中涉及全额支付的一部分（至少本金部分），即优先偿付个人存款人，得到了兑现，则承诺的其它部分也是应该实现的。28
在某种程度上，这种批评是有点道理的，因为对所有债权人应当平等对待。
此外，广信接受个人存款本身即是违法行为，因为广信在性质上并非存贷款机构。29 相应地，受高息引诱的谋求“不合法”利益的存款人，本不应当得到法律的保护。30 但鉴于中国目前缺乏个人存款保险制度，不支付个人存款必将导致严重的社会问题，因此广东省政府这样做是有其理由的。31

（二）安慰函（letter of comfort）

在广信的许多借贷和资金市场交易中，广东省政府对境外银行或金融机构提供了所谓的安慰函。这些信函中谈到，在偿还广信所贷款项的本金与利息方面，广东省政府将提供所有必要的支持。32 对不少拿到安慰函的境外借贷者而言，它们认为自己是在向非常有实力的广东省政府而不是向广信这样一个商业企业提供贷款，因此对所发放的贷款本金和利息的收回充满信心。广信最终走上破产道路使它们感到非常意外，其反应也比较强烈。
但是，从法律意义上讲，安慰函与正式的担保是不同的。即使在道义上讲，广东省政府应当敦促广信去积极偿还其债务，但安慰函毕竟不具有境外借贷者所期待的法律上的拘束力，广东省政府并没有义务去偿还广信的负债。更重要的是，即使境外借贷者将安慰函视作担保，那么中国相关的法律法规也早已禁止政府机关对外债提供担保。33 因此，境外借贷者以安慰函中的承诺提出的债权要求没有能够获得承认。出现这样的结果，一方面与地方政府干预经济的不规范行为有关，另一方面境外借贷者也必须为它们对中国法律的缺乏了解付出代价。
此外，当广信在进行借贷活动时，它往往被外国银行或金融机构视为一个与广东省政府有密切关系的公司，具有所谓非常过硬的背景。当时，地方政府也确实经常参与到企业的经济活动中去，政府的行政职能与经济职能没有能够完全分开。但是，近几年中国的情况已经发生了诸多变化。中国致力于建立和完善市场经济体制，让一些严重亏损并且没有挽救希望的公司破产，是优胜劣汰的必经之路，也是政府坚持其政策的明证。34 在市场经济体制下，中国政府不应再斥巨资对那些明显没有希望的企业进行挽救。一个经营管理及财务状况混乱的公司，也不应再指望仅仅凭借一些关系或从地方政府获得的模糊的安慰函，能够很容易地获得信贷。在此意义上而言，广信破产虽然暂时打击了国际资本对中国市场的信心，但从长远看，政府真正实施市场经济的决心会使中国在国际上树立更为积极的形象。35 在广信案之后，那些往往依靠来自地方政府的非正规文件进行商业运作的境外公司应当非常谨慎，它们与中国企业的业务往来同样应严格遵守“贷款十诫”等市场经济的交易法则。36

（三）清算委员会的组成与可撤销交易的问题

根据《企业破产法》第24条，清算组在破产程序中就破产财产的保管、清理、估价、处理和分配等享有非常广泛的权力。至于清算委员会的组成，人民法院应当从企业上级主管部门、政府财政部门等有关机构和专业人员中指定。在广信案中，广东省高院任命的清算组成员来自中国人民银行、广东省政府、中国银行、广发证券、会计师事务所和律师事务所等。这种人员组成产生了一些问题，特别是可能存在的利益冲突以及影响清算程序的公平进行等。37
例如，中国人民银行关闭广信的公告中，命令广信的证券交易业务转给广发证券。根据《企业破产法》第35条，在破产案件被受理前6个月至破产宣告之日，破产企业进行的某些交易可能会被认为是无效的，这些行为包括私分或低价转让财产、对未到期的债务提前支付、非正常压价出售财产等。破产企业有这些行为的，清算组有权向人民法院申请追回财产，所追回财产并入破产财产进行分配。因此，广信证券业务的转让是否会损害全体债权人的利益，从而可能被质疑为一项可撤销交易，仍是一个问题。但由于清算组中有来自广发证券的代表，其作为利害关系方存在于清算组，可能会潜在地阻止类似异议的提出。
除广发证券外，清算组中还有成员来自中国银行，它是广信最大的债权人之一，同时也是债权人委员会的成员。清算组中还有广东省政府的官员和广信以前的管理人员。这些人所代表的各种利益之间很可能会发生各种各样的冲突。同时，由于清算组在破产程序中对实现债权人平等的作用至关重要，如果清算组与债权人委员会成员之间发生利益冲突，则会妨碍债权人平等目标的实现。应当说，产生这种状况主要与《企业破产法》的规定有关。该法虽然赋予清算组广泛的权力，但对其人员组成的中立性却未加以关注，在某种程度上带有明显的计划经济痕迹，不能适应市场经济条件下破产程序的需要。

此外，广信案还提出了一些别的问题，例如，怎样实现广信资产的最大化、节约破产成本、提高对债权人的整体偿付率，如何有效收回广信在境外的资产等。这些问题涉及到对广信资产的变卖、考虑将广信集团的某些部分继续运营、甚至对整个案件进行实体的合并审理以及请求境外法院承认广信破产判决等。就资产的变现方法而言，是否通过公开市场拍卖、或将广信某部分作为继续运营的企业等，都将会产生一些问题。因为广信是国有企业，在其资产进行拍卖时，外资购买这些资产可能会存在一些障碍。广信在许多中国公司中以国有股或法人股的形式持有股份，而这些股份被转让给外方时也会存在障碍。这些障碍可能会使广信在资产变现时难以得到最好的价值。38 此外，在广信破产案中，广信总公司和其三个子公司分别由广东省高院、广州市中院、深圳市中院开始的四个破产程序进行清算。从实践角度而言，可能将整个案件进行实体合并审理会有益于全体债权人，这样做一方面可以消灭所有关联公司间的求偿，另一方面可以节约诉讼成本，使程序更为经济。39 但这些重要问题在《企业破产法》中均无规定，也缺乏相应的司法实践，致使法院处理起来有些困难。广信案再一次证明，中国目前的破产立法远远不能适应社会主义市场经济的需要，但该案或许能够作为加速中国破产法改革的催化剂。

三、未来的发展：改革与合作

（一）中国跨界破产立法的改革及其参照

近年来破产法的改革，特别是发展中国家和经济转型国家的破产法改革已日益成为国际法律界关注的焦点。随着中国从计划经济向市场经济的转型，破产法的改革也在多年前已经被提上国家议事日程。1994年全国人大组织成立了破产法起草小组，开始进行统一的破产立法工作。1995年完成草案，至今历经多次修改但尚未提交通过。破产法草案的不少条款借鉴了国外的先进经验，总体上看是一部较好的法案。但遗憾的是，该草案对跨界破产考虑得仍然不足，仅有一个条款来规范这一重要的问题。笔者以为，这样做远远不能适应经济形势发展对中国破产立法提出的需要。当外国投资者在考虑是否将资金投向某个市场时，一个很重要的因素是分析该国的法律制度，这在很大程度上决定投资市场是否具有或具有多大吸引力。对一国法律制度的分析必然包括该国的破产制度所能给予债务人和债权人的保护。40 因此，对中国而言，发展先进的、行之有效的跨界破产立法应当是经济立法进程中非常关键的一步。
跨界破产的法律问题在中国属于非常新的问题，这方面的立法经验也相对欠缺。因此，在进行立法时应当借鉴国际上比较成熟与完善的经验。前已提到的联合国跨界破产示范法与欧盟破产程序规则在这方面可以提供很好的参考作用。示范法的谈判有几十个代表不同法律传统的国家参与，因此其条文内容充分考虑到了不同国家的要求，对解决跨界破产的困难问题提供了一套相对完善的规则。41 世界银行将该示范法推荐作为最有效和最迅速的解决跨界破产问题的方法。该示范法有一个很重要的目的，就是促进对外国破产程序的承认和便利国际合作。为达到这一目的，示范法在一些关键问题上提供了若干较为统一的标准，并试图倡导相对一致的解决方法。42 示范法不仅可以被那些在现阶段已经实际面临许多跨界破产案件的国家作为借鉴，而且对那些潜在地将会面临越来越多的这类案件的国家更有参考价值。
目前有一些国家，如墨西哥和厄尔特里亚等，已经采纳了示范法。同时，示范法在不少国家得到了越来越多的支持，包括美国、英国、澳大利亚、新西兰、南非等。随着采纳示范法的国家的逐步增多，从事国际贸易与投资的公司将会产生更多的信心，这对促进各国的经济增长总体上是非常有利的。中国参与了示范法的谈判。尽管从目前情况来看，中国完全采纳示范法的原则还需要一段较长的时间，但在进行破产立法时，适当考虑示范法的内容，将其作为中国解决跨界破产问题的重要参考无疑是非常有用的。
除示范法外，欧盟规则对跨界破产问题的协调在该领域也是一个非常重要的贡献。该规则的前身是《欧盟关于破产程序的公约》（EU Convention on Insolvency Proceedings）。43 尽管该公约由于英国拒绝签署而最终未能生效，但它被广泛地认为是欧洲协调跨界破产问题40多年努力的一个里程碑。44 所幸的是，该公约最终被发展为一份规则，并已被欧盟部长理事会于2000年5月29日通过，将于2002年5月31日生效。中国有必要关注欧盟规则的内容，因为它与示范法一样，也代表了该领域中最好的一些实践经验。从对跨界破产问题的协调程度来讲，区域性的欧盟规则比示范法还要高一些。

（二）跨界破产的国际合作

跨界破产中的国际合作对于防止债务人财产的分散、使资产价值最大化（例如将位于两国的生产设备合起来出售的价值会大于分散出售的价值）或为企业的重整找到最优的解决方案等具有特殊的意义，因而对成功处理这类案件是至关重要的。在这方面有几个基本的问题需要讨论。

1、普遍性原则与地域性原则

在讨论如何有效处理跨界破产问题的时候，普遍性原则（universalism）与地域性原则（territorialism）始终是两个最主要的出发点。45 在通常意义上而言，普遍性原则主张由一个中心法院对债务人的破产进行全球性管理，外国法院或外国程序（如果有的话）最多只能起辅助或协助作用。地域性原则正好与此相反，它遵循严格的主权原则，通常与“攫取规则”（grab rule）相联系，并强调当地债权人的首要权利。尽管近年来理论界对普遍性原则的呼声甚高，但仍有不少国家在实践中采取地域性原则。46
实际上，纯粹的普遍性原则或地域性原则在实践中都遇到了诸多困难，因此介于二者之间的“新实用主义” （new pragmatism）在近些年来占了上风。尽管普遍性原则在理论上可能是解决跨界破产问题的最佳方法，但考虑到理想与现实之间所存在的距离，新实用主义似乎可以较大限度地满足跨界破产程序的主要目的。它在相互冲突的地域性原则和普遍性原则之间提供了折中的方法，在保护当地利益与便利国际合作之间找到了一种平衡。新实用主义还特别强调了对债务人财产进行最有效和最经济管理的原则，这正是破产程序的所有当事人最关注的事项。47

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