[ 李迎春 ]——(2007-8-24) / 已阅15572次

九、仲裁诉讼选择条款的变化
《草案》二、三、四审稿规定：用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁或者提起诉讼。
《正式稿》第五十六条规定：用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。
【条款的变化分析】：仲裁前置程序一直是劳动争议的法定程序，未经仲裁处理法院不直接受理，国家设立劳动争议仲裁制度本意是让劳动纠纷能够得到迅速解决，维护劳动者的利益。但是实践中劳动仲裁制度往往变成了劳动者维权的绊脚石，效率低下，成本高昂。《草案》二、三、四审稿均规定工会可以依法申请仲裁或者提起诉讼，明确规定仲裁或诉讼为选择适用，完全突破了劳动法的规定，对劳动争议的解决具有里程碑的意义。正式稿不知道出于精简文字还是其它目的，把本来不能再精简的一句话“工会可以依法申请仲裁或者提起诉讼”精简为“工会可以依法申请仲裁、提起诉讼”，精简后条款的意思是先仲裁后诉讼还是仲裁诉讼可以选择适用变得含糊不清，令人摸不着头脑，虽然人大法工委在《劳动合同法释义》一书中说明该条款的意思仍是仲裁诉讼选择适用，但是，作出这样的修改却是非常蹩脚的，把本来毫无歧义的一句话改得糊里糊涂，给实践中法律的适用带来不必要的麻烦。

十、劳务派遣条款的变化
《草案》二审稿第五十七条规定：劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，在无工作期间不得低于当地最低工资标准支付劳动报酬。劳动合同到期后，无本法第三十九条、第四十条规定情形的，应当续签劳动合同。
《草案》第五十九条规定：劳动力派遣单位违反本法规定的，由劳动保障主管部门责令限期改正；情节严重的，按每一名劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；劳动者权益在被派遣的工作岗位受到损害的，由劳动力派遣单位和接受单位承担连带赔偿责任。
《正式稿》第五十八条规定：劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。第九十二条：劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
【条款的变化分析】：草案二审稿规定了派遣单位与劳动者的劳动合同到期后无法定需解除劳动合同的情形需续签劳动合同，有点无固定期限劳动合同的味道。同时，草案明确规定了劳动者的权益在被派遣的工作岗位受到损害的，由劳动力派遣单位和接受单位承担连带赔偿责任。正式稿删除了派遣单位与劳动者的劳动合同到期后需续签劳动合同的规定，给连带责任的适用限定了一个条件，劳务派遣单位违反本法规定的给劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。可简单的理解为：草案规定劳动者在用工单位权益受损的，派遣单位和用工单位承担连带责任；正式稿规定劳动者权益因为派遣单位的违法行为而受损的，派遣单位和用工单位承担连带责任，修改后的条款对劳动者和用工单位来说是都不公平的，劳务派遣由于劳动关系与用工相分离，劳动者的利益更多的是在用工单位受到损害，草案规定劳动者的权益在被派遣的工作岗位受到损害的，由劳动力派遣单位和接受单位承担连带赔偿责任，这将充分保护劳动者的利益。正式稿将连带责任的适用前提改为劳务派遣单位违反本法规定的给劳动者造成损害，劳动者长期在用工单位工作，派遣单位给劳动者造成损害的机率远比用工单位给劳动者造成损害的机率小，连带责任的作用大打折扣。

十一、民主力量的限制
《草案》第五十一条规定：依照本法应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过或者通过平等协商作出规定的事项，用人单位单方面作出规定的无效，该事项按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行。
《正式稿》则删除该规定。
【条款的变化分析】：劳动合同法非常注重民主的力量，多个条款规定用人单位需经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过或者通过平等协商作出某些规定，这是史无前例的，是一个很大的进步，草案规定应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过或者通过平等协商作出规定的事项，用人单位单方面作出规定的无效，该事项按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行，对劳动者利益的保护非常到位。但是，正式稿却删除了该规定，没有了该条的保驾护航，工会、职工代表大会在用人单位眼里只能算一个摆设。

十二、违法担保处罚条款的变化
《草案》第五十四条规定：用人单位违反本法规定，要求劳动者提供担保、向劳动者收取财物或者扣押身份证等证件的，由劳动保障主管部门责令限期退还劳动者本人，按每一名劳动者500元以上2000元以下的标准处以罚款；对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。
《正式稿》第八十四条规定：用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
【条款的变化分析】：草案明令禁止用人单位要求劳动者提供担保、向劳动者收取财物的行为，且规定了相应的处罚措施，要求劳动者提供担保的，按每一名劳动者500元以上2000元以下的标准处以罚款，有令有罚，令行禁止。正式稿虽也规定用人单位不得要求劳动者提供担保，但却在处罚条款中“漏掉”了要求劳动者提供担保的处罚措施，不知道是有意还是无意，没有了处罚，禁止担保将会变成一句空话。

十三、外国代表机构适用法律的变化
《草案》第六十四条规定：外国企业、外国社会团体和国际组织的驻华代表机构在中国境内与劳动者建立劳动关系，订立和履行劳动合同，参照本法执行。
《正式稿》删除了该规定。
【条款的变化分析】：草案将外国企业、外国社会团体和国际组织的驻华代表机构纳入劳动合同法的调整范围，对在代表机构中工作的劳动者进行平等的法律保护，实践中代表机构与劳动者发生争议，往往被认定为劳务关系而非劳动关系，劳动者的权益往往受到侵害。很遗憾正式稿删除了该规定。

十四、新旧法衔接的变化
《草案》第六十五条规定：本法施行前发生的劳动合同争议，尚未处理的，依照本法规定处理。
《正式稿》第九十七条规定：本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行。
【条款的变化分析】：按照草案的规定，新法施行后的争议统一按照新法处理，以时间点作为适用新法的分界线。正式稿将该规定进行了修改，以劳动合同订立时间作为适用新法或旧法的标准，这将客观上导致了新法施行前签订的合同即使与新法相抵触也可适用的现象存在，也给用人单位在劳动合同法施行前与劳动者订立“不平等条约”提供了法律保护。

十五、劳动关系跨越新旧法的经济补偿计算方法的变化
《草案》三审稿规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限按劳动者在本单位连续工作的年限计算。
《正式稿》规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
【条款的变化分析】：草案三审稿的这个规定，曾令许多劳动者欢欣雀跃，劳动合同终止可按照连续工作年限计算经济补偿金，这是一件多么美好的事情。但是，正式稿颁布后，劳动者的心也凉透了，劳动合同终止时，2008年1月1日之前的工作年限，通通不能作为计算经济补偿的年限。

从以上15条款的演变，我们可以感受到立法背后利益集团博弈的激烈程度，劳动者曾经感叹，为什么劳动者的权利在法律每审议一次就减少一部分？更有人比喻：如果草案是对劳动者倾斜90度的话，正式稿变成只倾斜45度了。虽然存在这些情况，不可否认劳动合同法仍是一部伟大的法律，是一部良法。劳动者的利益虽然较草案的设定有所减少，但是经过立法者的平衡，正式稿也增加了许多操作性极强的条款，博弈的最后，劳资双方均是胜者。

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