[ 马耀强 ]——(2007-8-24) / 已阅26814次

银行的观点：由于剥离不良资产时国务院并没有对于自办实体贷款的剥离予以限制，鉴于资产公司出让行为后果有悖剥离不良贷款的宗旨，法院查明事实后对于资产公司已出让此类债权且形成诉讼的，且从法律上确实应当由银行对自办实体承担民事责任的，应以资产公司转让不良债权无效行为论处。
7、关于债权受让人损失的认定问题。
湖南省高院《关于审理涉及银行不良金融资产转让纠纷指导意见》第五条规定：因“整体打包”转让的不良金融资产部分或全部虚假，受让人请求出让人承担民事责任的，人民法院应按该虚假资产所占整包资产的比例，依据受让人对整包资产已支付的价款计算该虚假资产的价款及其利息损失，支持受让人的诉讼请求；对于受让人请求出让人按照该虚假资产的全部数额支付价款的，人民法院不予支持。
受让人诉称的虚假资产是国有银行根据国务院或国务院有关部门文件分配的额度划转给金融资产管理公司的呆账贷款的，不适用前款按已付价款比例返还的规定。因“整体打包”转让的不良金融资产部分或全部虚假引起的纠纷，受让人请求赔偿可得利益损失的，人民法院不予支持。
河南省有的地方法院判决认为：银行相对于受让人的不当得利，其赔偿数额可按受让人该虚假债权实现后可得利益计算。
银行认为，对于债权受让人起诉原债权银行的剥离纠纷案件，法院依据债权金额确定债权受让人损失并判决原债权银行承担赔偿责任有失偏颇。一方面，不良资产剥离的范围是1999年9月底按照四级分类法认定的呆滞、呆账贷款。所谓“呆滞”，现代汉语词典解释为“不流通，不周转”，“呆账”是指“会计上指收不回的账”，因此，呆滞、呆账贷款本身全额受偿的可能性就微乎其微。另一方面，受让人购买不良资产是按照受让债权的市场价格进行交易的，而不是按照债权账面数额支付转让价款，这与资产公司以账面价格收购银行不良资产有质的区别。如判令银行就全部债权金额承担赔偿责任，则既保护了债权受让人的实际损失，也主张了其可得利益损失。如果采取这种方式保护债权受让人的利益，原债权银行将遭受重大损失，国有资产将会再次流失。
8、受让人投资风险承担及其损失的司法救济途径问题。
对于一些法院处理案件中受让人“每诉必赢”的现象，银行颇有看法：购买债权是一种投资行为，投资就应承担风险，受让人购买的标的物是“不良债权”，逾期”、“呆滞”、“呆账”是国家金融管理部门制订的贷款质量分类标准，本身就具有“公示性”， 受让人应对该债权的是否真实、实现的可能性有详尽的了解。若以债权虚假为由诉银行，表明其对债权选择上有过错，理应承担相应责任。
有些法院认为：受让人从资产公司取得债权，同时也取得了向银行追究违约责任的从权利，有权直接要求银行承担责任。
对此，银行认为该认识显然为规避合同相对性问题而从债权从权利的角度进行解释。
《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”合同法严格坚持了合同责任的相对性。对于债权转让合同，在没有法律规定合同相对性例外的情况，不良资产受让人无权起诉银行。受让人若认为债权存在瑕疵,可以向资产公司行使请求权。
三、对相关问题的认识和建议
（一）剥离不良贷款的特殊性，决定了不良资产受让人起诉银行一般不应得到法院的支持。
关于剥离不良资产的行为性质，国家金融监管主要官员----原中国银行业监督管理委员会副主席唐双宁在中国金融学会第七次代表大会暨2005年学术年会上的主题演讲《关于国有商业银行改革的几个问题》中的看法是：“实际上是将四家银行的不良贷款从银行划转到金融资产管理公司，基本上是一种行政行为”。
最高人民法院《关于人民法院是否受理金融资产管理公司与国有商业银行在政策性金融资产转让协议发生的纠纷问题的答复》中的意见是：“金融资产管理公司接收国有商业银行的不良资产是国家根据有关政策实施的，具有政府指令划转国有资产的性质。”
对于“具有政府指令划转国有资产的性质”的纠纷案件人民法院不予受理，最高人民法院历来的态度是明确的：
最高人民法院《关于因政府调整划转企业国有资产引起的纠纷是否受理问题的批复》（法复〔1996〕4号）规定：“因政府及其所属主管部门在对企业国有资产调整、划转过程中引起相关国有企业之间的纠纷，应由政府或所属国有资产管理部门处理。国有企业作为当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。”
最高人民法院《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2003〕1号）第三条规定“政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷，当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理”。
[2004]民二他字第25号《答复》指出：“金融资产管理公司接收国有商业银行的不良资产是国家根据有关政策实施的，具有政府指令性划转国有资产的性质。金融资产管理公司与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生纠纷起诉到人民法院的，人民法院不予受理。”
那么，受让人对原债权银行是否享有民事追偿权? 我们认为受让人对原债权银行不享有民事追偿权。理由是：在受让人起诉银行的纠纷中，实际涉及两个性质不同的关系，一是银行与资产管理公司剥离与收购的关系，二是资产公司与受让人之间的债权转让关系。前一个关系是国家行政划拨财产行为性质，后一个关系是一般的民事行为性质。无论不良资产如何转让，这两种不同关系的本质属性是不会发生改变的。
在法院处理受让人起诉银行的案件中，不可避免的涉及如何认定剥离与收购的行为问题，由此就涉及到“政府指令性划转国有资产的性质”能不能适用民事诉讼程序解决的问题。对此，既然最高法院上述三个司法解释都规定“对此类纠纷法院不予受理”，那么，在债权让与法律关系中，受让人既然是从让与人处承受权利，他所取得的权利自然不得大于让与人。当让与人或受让人不否认债权转让合同效力的情况下，购买不良资产的受让人承继了资产公司的权利，其享有的权利也仅限于资产公司所享有的权利。既然资产公司不享有对银行的诉权，作为后手的债权受让人自然不应超越其前手享有的权利，其以侵害债权等理由对银行提起的诉讼,人民法院也不应受理。
国办发［1999］33号和66号文件均规定“不良贷款剥离范围是：按当前贷款分类办法剥离逾期、呆滞、呆账贷款”。银行剥离的标准也是以此为准的。由于形成不良贷款的原因十分复杂，借款人主体又呈多元化银行，国务院、人民银行、财政部以及国有商业银行与资产公司之间也没有从法律角度对剥离不良贷款的相关问题作出更多的规定。如果法院适用《民法通则》、《合同法》等法律来评价不良贷款剥离中银行的行为，显而易见，对银行来说也是极不公平的。
所以，我们认为，从剥离不良贷款的“政府指令性划转国有资产的性质”、合同的相对性和债权让于的基本原理等多方面分析，对于不良资产受让人起诉银行的做法不应得到法院的支持。
（二）严格界定侵权的构成要件，对于剥离存在瑕疵贷款不宜随意认定银行侵权。
近几年，在河南省的一些法院的判决中对银行威胁最大的就是所谓的“银行侵权说”。法院认为“银行剥离存在瑕疵的不良资产对买受不良债权人构成侵权，由此，银行应当按照可得利益向买受不良债权人承担赔偿责任。”法院这样处理是很难服众的。
侵权只能侵害客观存在有效的权利，“虚假的权利”不能成为侵权行为侵害对象，这是侵权行为法的应有之义。法院既然认定债权是不存在的“虚假”债权，同时又认定银行的行为侵害的受让人的债权是难圆其说的。
过错是行为人承担侵权责任的主观要件，即使适用民法衡量剥离不良资产是否有错，应当看剥离的标的是否符合政策的规定。
无论从剥离不良贷款的特殊性还是从民商事角度看待剥离行为，建议考虑如下几个问题：一是国务院政策规定的剥离对象是不良贷款，其范围是“逾期、呆滞、呆账贷款”，只要债权确实发生过，或者在剥离时得到债务人的确认，不能认定银行有过错；二是银行与资产公司均有联合文件，只要剥离交接过程中的手续符合相关文件规定，应视为银行尽到义务，而不应加重剥离时的银行交接手续方面的义务；三是“逾期”、“呆滞”、“呆账”贷款是有特定内涵的，法院不应随意解释。如“呆账”,现代汉语词典解释为“会计上指收不回的账”；财政部《关于国家专业银行建立贷款呆账准备金的暂行规定》（财商字[８８]第２７７号）规定“由于下列情况不能收回的贷款可列为呆账：（一）借款人和担保人经依法宣告破产，进行清偿后未能还清的贷款；（二）借款人死亡，或者依照《中华人民共和国民法通则》的规定，宣告失踪或宣告死亡，以其财产或遗产清偿后，未能还清的贷款；（三）借款人遭受重大自然灾害或意外事故，损失巨大且不能获得保险补偿，确实无力偿还的部分或全部贷款，或者保险赔偿清偿后未能还清的贷款”。 “呆账”一词本身已经隐含着形成呆账的原因，不能因剥离时没有告知何种原因形成的呆账而认定银行有错。
关于债权的真伪，既涉及银行的剥离行为，同时也涉及到资产公司与受让人之间债权转让的效力。我们认为，所谓的虚假债权，只能限定于银行单方面设定虚拟借贷关系。只要借款人在相关的法律文书上对于剥离的贷款予以认可，即使有其他瑕疵，也不宜认定为剥离的不良贷款为虚假债权。对资产公司转让此类虚假债权应按照可撤销合同或无效合同处理，资产公司按虚假债权所占转让的全部债权的比例，依据受让人对全部受让债已支付的价款计算其支付的相应价款及利息损失，而后由资产公司与银行协商解决相关问题。
由于国有商业银行不良贷款的剥离属行政性的资产划转行为，同时，实际上是由国家承担了四家国有商业银行不良贷款所可能形成的损失，由此决定了过错责任的赔付对象是也只能是国家，基于此，受让人无权行使应由国家享有的权利。同时，资产公司的资金是由国家财政和人民银行注入的，职能是消化和处置银行的不良贷款、承担不良贷款可能造成的损失，因而对于银行确有过错形成的不良贷款，资产公司理应担责，而后由国家协调解决消化。
银行转让的债权真实，但转让的债权所依据的材料虚假或有瑕疵的，银行补充材料能认定债权真实存在而不影响对债务人责任的认定的，应认定银行已履行了义务，受让人坚持让银行承担责任的，不应支持。　　　
法律上债权不能实现，银行未作特别说明的情况，不能认定银行的责任。理由是，对不良资产是否有实现可能，受让人有审查义务。
“呆账”是一种“无法实现的债权”。因而，无论剥离的呆账属于何种原因形成的，无论剥离银行有无过错，只要剥离时已经向资产公司明示所剥离的属“呆账”不良贷款，买受不良债权人以任何理由起诉银行都是不应支持的，不应否定剥离效力，更不应以侵权论处。
银行变更合同以新贷还旧贷，或误将原合同作为债权凭证转让的，应允许银行更正或补充材料，不应认定为债权虚假。
认定不良债权转让应考虑转让时双方之意思，在不违背当事人订立合同时意思的情况下，尽可能维护已形成的交易秩序。
综上，我们认为，在处理债权受让人诉原债权银行剥离纠纷案件时应充分考虑国家剥离不良资产的背景和特殊政策，在坚持合同相对性原则的前提下，将诉讼限定在受让人与资产公司之间，然后区分情况加以处理。
（三）妥善处理自办实体型的不良贷款。
我们认为，对于此类案件，应在充分考虑银行开办公司特殊历史背景基础上，区别各自实体的具体情况，确定是否受理以及责任的承担。
1、对于银行自身开办的企业，如果银行对自办实体认缴的注册资金虽然名义上未足额到位，如以实物出资未办理相应手续等，但实际上已交付自办实体使用，并且符合企业法人其他条件的，应确认其具备法人资格，开办该企业的银行仅以其认缴的实物范围内对其自办实体的债务承担民事责任。
2、如果银行对自办实体所认缴的注册资金虽然未足额到位，但是达到了《企业法人登记条例实施细则》中关于企业法人注册资金最低限额，并且符合企业法人其他条件的，应确认其具备法人资格，开办该企业的银行仅在认缴注册资金与实缴资金差额的范围内承担民事责任；如果银行已经在其自办实体注册资金不实的范围内承担了民事责任的，应视为自办实体的注册资金已经足额到位，不再继续承担注册资金不实的责任。
3、如果银行对自办实体实际投入的资金未达到法定注册资金最低限额或者不具备企业法人其他条件的，应确认其不具备法人资格，而为银行的内设机构。那么，该自办实体与银行之间签订的借款合同，应认定为银行内部资金的调拨，不具有平等主体间发放贷款的性质，建议从原债权银行与债务人混同角度考虑，按照合同无效的原则进行处理，若债权受让人对资产公司行使可撤销合同权的应予支持。
4、银行在自办实体成立后，抽逃出资或者无偿占用自办实体资产或者向自办实体收取资金或实物的，银行应当将抽逃、无偿占用、收取的资金或实物资产退回，用以清偿自办实体的债务。
5、对于银行在自办实体歇业、撤销或被吊销营业执照后，未依法进行清算的，作为开办单位，银行只应承担清算责任，负责在一定期间内对自办实体进行清算，以企业自己实有资产偿还债务。如果确因银行未尽清算之责，造成债权受让人不能受偿的，也只能赔偿债权受让人的实际损失，即债权受让人购买该债权的实际支出。
6、对于资产公司转让已被注销的银行自办实体债权的，因该自办实体法人人格已消灭，风险应由受让人承担。即使银行在办理注销登记时手续有瑕疵，如其在向登记机关要求撤销企业的申请中，承诺企业的债权债务已经清理完毕而实际上未予清理，或者承诺企业的债权债务由其处理时，银行如果需承担责任也只应当在其接受财产范围内对自办实体的债务承担民事责任。
7、对于银行基层工会兴办的企业，确定其法人资格原则上应以工商登记为准。如果银行基层工会投资兴办的具备法人资格的企业，如果投资不到位或者抽逃资金的，应当补足投资或者在注册资金不实的范围内承担责任。如银行基层工会是根据《民法通则》、《工会法》和《中国工会章程》的规定依法成立，且已报上一级工会批准的，即具有社团法人资格，在1997年10月9日中华全国总工会公布《基层工会法人资格登记办法》前，未要求办理社团法人资格登记手续。根据最高人民法院《关于产业工会、基层工会是否具备社团法人资格和工会经费集中户可否冻结划拨问题的批复》，银行与具有社团法人资格的基层工会是各自独立的责任主体，银行或银行工会对外发生经济纠纷，各自承担民事责任。因此，对于银行基层工会兴办的企业，应由工会承担开办单位责任，不能随意否定工会的主体资格，将银行认定为开办单位，承担责任。
8、对于银行或银行基层工会自办实体再投资开办的企业，如果该企业已经工商登记为企业法人，且具备《民法通则》规定的法人成立条件，股东出资到位，则不论该企业的股东是否具有法人资格，均应由该企业对外承担民事责任。如果该企业的股东未履行清算义务，则仅应承担清算责任。我们认为，不能以银行或银行基层工会的自办实体不具有法人资格而要求银行承担无限连带责任。
（四）以资抵债型的不良贷款，因这种贷款虽然在剥离前银行相对于借款人来讲已丧失了权利，但在银行内部事实上还是不良资产，它符合当时的剥离政策的规定。无论诉讼与否，应明确两条原则：一是对这种债权的剥离划转行为应予认定有效；二是对以资抵债的原物品仍由银行保管的，由银行将抵债物品移交给不良贷款的受让人；银行剥离前变现抵债物与债务人约定变现后即免除债务人所有债务的，应按变现价值认定虚假债权数额，而不应将该笔债权全部认定为虚假转让金额。先有资产公司在处置受益的范围内承担责任，而后资产公司与银行协商解决。
（五）对于剥离贷款由银行分支机构提供了担保或银行分支机构曾经为剥离贷款债务人提供不实的或有其他瑕疵的验资证明的，不良资产的受让人要求银行承担担保责任或赔偿责任的，法院应当支持。
（六）剥离贷款后银行又接受债务人清偿的，银行应按剥离后接受清偿的数额返还。
综上所述，我们建议最高人民法院尽快制订不良资产剥离纠纷案件的司法解释，规范不良资产剥离纠纷案件的受理和审理，统一法律适用，维护司法权威。

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