[ 张晓涛 ]——(2007-7-23) / 已阅34636次

3. 阐释：死刑犯及其妻子生育权的价值解析

3.1 死刑犯的概念界定及分类

何谓死刑犯？由于各个学者的立足之角度不同或者分类标准的差异，导致对死刑犯的概念界定存在着差异。笔者试图从以下角度对死刑犯进行界定：
首先，从审判是否终审确定被告应判处死刑为标准，可以将死刑犯划分为已决死刑犯和未决死刑犯。已决死刑犯是指已为审判机关终审判处死刑，但尚未执行死刑的被告人；未决死刑犯是指尚未被人民法院审判或审判尚未终审确定的被告人。将死刑犯划分为已决死刑犯和未决死刑犯，其目的在于更好的保障被告人在不同诉讼阶段的权利，以及平衡法的适用的价值趋向。如：对于未决死刑犯因刑法罪刑法定的原则，而注重保障其权利；已决死刑犯由于已为确定有罪并应予执行，故而应以安全，秩序价值为倾向，对其各项人身权（包括生育权）予以限制。
其次，以刑法规定的是否将死刑犯立即执行为标准，可以将死刑犯划分为死刑立即执行犯和死刑缓期执行犯。死刑立即执行犯即指被告人被终审判处死刑并立即交付执行的死刑犯；死刑缓期执行犯是指虽被终审判处死刑，但并非立即交付执行，而是适用死刑缓期执行的死刑犯。将死刑犯划分为死刑立即执行犯和死刑缓期执行犯，其目的在于便利对死刑犯及其妻子生育权的保障途径的探讨。如：对死刑立即执行犯而言，可采用人工授精的方式来保障其生育权；而对死刑缓期执行犯而言，则可采用对其表现良好的奖励方式，如其表现良好，则允许其与其妻子同居1日。当然，这只是笔者个人的一些立法建议，其合理性仍需要学界继续探讨。

3.2 死刑犯及其妻子生育权的价值权衡

价值观念的出现，以主体与客体的分化为前提，表明客体主体化的过程。法律价值是指法律本身所固有的，由其性能和特殊的调整机制，保护机制等法律手段所反映的，满足社会和个人需要的价值。[1]
法律是人们探索解决社会矛盾和冲突的产物，法律实践是一个蕴含着种种矛盾和冲突的张力结构，其满足法律主体需要的客观可能性又是多层次的，多方面的。这就使法律活动主体价值取向和价值选择更趋于多样化和复杂化。[2] 由此，法学思想的分歧与对立，法学理论的种种流派往往可能就是法律价值取向上的分歧与对立。美国综合法学派的代表人物博登海默认为：安全，自由和平等三种价值及其冲突构成了法律价值的基础。[3]
就本案而言，笔者认为，在死刑犯及其妻子生育权之是否享有的问题上，出于不同的价值立场，则可能会得出不同的结论。另外，随着现代化社会高科技的迅猛发展以及其对法学的影响，效益价值理念亦已成为现代法所追求的价值之一，也就是说，自由，平等，安全（秩序）及效益在死刑犯及其妻子生育权的问题上，基点不同则价值迥异。
首先，就自由价值而言，约翰.洛克宣言：“法律的目的并不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。”[4] 杰弗逊（Jafferson）确信，自由乃是人类生来就不可剥夺的一项权利。卢梭痛苦的疾呼：“人人生而自由，但却无往而不在枷锁之中。”[5] 康德曾宣称，自由乃是“每个人据其人性所拥有的一项唯一的和原始的权利。” [6] 因此，自由是人的一项基本权利，是人们从事不为法律禁止事项的终极辩驳。
自由（Freedom）是人的认识，生存发展同自然界，社会的关系问题。自由就意味着人，主体的充分的自我实现。[7] 正如马克思所言：“自由不仅包括我靠什么生存，而且也包括我怎样生存。不仅包括我实现自由，而且也包括我自由的实现自由。”[8]
如前文所述，就我国目前的法律而言，并未禁止死刑犯及其妻子生育权的享有，反而，有者则明文规定其享有生育权。如：2001年12月颁行的《中华人民共和国人口与计划生育法》第17条规定：“公民有生育的权利。”由于我国刑法并未有剥夺公民资格或身份的刑罚，所以，我国任何一位公民在其具有公民身份期间（自出生时起到死亡时止）均享有生育权。显然，死刑犯，不论是已决死刑犯还是未决死刑犯，均享有生育权。因此，从自由或人权的角度而言，死刑犯及其妻子生育权的享有是不言而喻的！相反，否认死刑犯及其妻子享有生育权或施以作为或不作为的干涉，致使公权利非法侵犯私权利，其行为便构成了对自由价值的否定，更是对人权的蔑视和道德的沦落，为祸尤甚。其根源恰在于其价值思维的二元对立机械模式和价值选择的需求差异。然而，法律价值之间是统一性与对抗性并存的需要，非此即彼的思维模式在法的价值选择上不仅是错误的，而且会导致冲突与矛盾的无法解决甚至激化。
故此，倘若否认自由价值，否认死刑犯及其妻子的生育权，那么，会导致何种结果呢？笔者不敢想象，但至少有一点是可以明确的：我们所力图构建的法治社会是不人道的法治社会。蔑视了人之为人的权利，法治社会还有存在的必要吗？
其次，就秩序，安全的价值而言，在法和“政府”提出的任务中，维护和平和秩序，镇压暴力与违法，首当其冲。[1] 歌德说过：“我宁愿犯下某种不公正，也不愿意忍受混乱无序。”刑罚作为法制的制裁，其首要的目的便是维护社会的秩序与稳定，使社会处于有序化的状态之中。
古往今来，一切形态的刑事诉讼制度中，都存在着安全与自由两种基本价值追求。在动态的刑事司法过程中，从侦察到审判终结，自由与安全常常处于对立与冲突状态中。不管人们选择前者，还是选者后者，都会付出不愉快的代价。这是个“困扰各国的世界性难题”。对此，大陆法系做出了安全至上的价值选择，而英美国家则做出了自由至上的价值选择。[2]
诚然，秩序是我国法律尤其是刑事法律所要实现的最基本的价值。它构成了法律调整的出发点，也是法律所要保护和实现的其它价值的基础。但应当看到，秩序或安全只是法的价值属性之一，秩序价值只是法的价值之一，它绝不是法的唯一价值，也不是法的终极价值。法的秩序价值必须协调于其它价值之中，法律所建立和维护的秩序应当是体现人类之道德正义，体现人权，自由和平等精神，体现公共利益和人类幸福的秩序，而不是完全背离人类终极价值和其它一般价值的纯粹专制的秩序。当秩序本身缺乏正统性基础时法律应坚持法的正当性优先，而不是法的秩序性优先；坚持法的道德----正义原则优先，而不是安全----秩序价值优先。[3]
因此，对于死刑犯及其妻子的生育权而言，秩序----安全价值的需要促使立法者及司法者有必要对死刑犯及其妻子之生育权予以限制，甚至以不作为的方式予以剥夺。然而，道德正义及人权保护的需求又需要对这种权利即生育权予以保护。由此，这里便产生了上文所述之冲突，即法的秩序----安全价值同道德----正义发生矛盾。在这种情况下，笔者认为衡平点应向道德正义倾斜，换句话说，应寻求秩序----安全与道德----正义的对立与统一点。也就是说，在对死刑犯及其妻子生育权予以认可的前提下，予以保障并进行必要的限制，因为这是价值一元性的必然要求（法的价值一元性即指法的价值对立中的同一性----笔者注）。
最后，就效益价值而言，效益是一种以社会为本位的价值，是基于社会发展的需要而产生的以最小的代价换取最大的收益之价值取向。在刑法上，对于死刑犯而言，刑罚存在着三种价值取向即效益----公正----人道。刑法效益价值的正当性在于社会之需要，同时，又在于个人的需要；而刑罚的人道价值的正当性则在于保障个人权益之需要。故而，刑罚公正价值的平衡点究竟是向效益一端倾斜，还是应当向人道一方偏移，不同的学者基于不同的价值取向，就会做出各异之价值选择。
这里，笔者试图阐释刑罚的公正性价值向效益性价值倾斜时对死刑犯及其妻子生育权的影响。效益性作为刑罚的三大价值取向之一，与公正性，道德性共同构成了刑罚价值取向的统一体。然而，问题在于立法者是从社会本位的立场来强调效益价值，还是从个人本位的立场而强调人道价值。值得注意的是，就死刑的价值取向或法的价值取向而言，并不存在所谓本质上的冲突。死刑三大价值的取向各有侧重，反映了立法者的追求不同。就我国刑法而言，立法者的价值取向首要的是维护社会的安全和秩序并讲求效益。所以，解决问题唯一能为社会所接受的方式只能是服从社会的需要，限制甚至牺牲公民个人的需要。（对于这种二者必取其一的价值思维模式，笔者并不赞同。）
由此，以刑罚价值轻重的顺序安排，显而易见，其结果便是以惩罚犯罪人的报应刑之立场而否认死刑犯及其妻子的生育权。“皮之不存，毛将焉附？”作为对生育权载体的人之生命的否定，自然，对于所有载体于人之生命的权利而言，都将变得模糊和几乎没有丝毫意义。
笔者认为，在本案中，法院以未有先例及法律没有规定为由，不作为地否认了郑雪梨所提出的生育权的要求，于法无据，于理不服！其根源在于我们的法律传统和法律文化存在追求所谓的“确定性”即“黑白分明”式的法律思维。当司法者必须面对对立的价值进行平衡和选择时,在追求法律确定性和稳定性思维的影响下，总是在对立的价值之间推崇一种价值而排斥另一种，甚或其它。这种机械的价值论二元对立模式，在致知上追求绝对之真，在价值取向上向往绝对之善，在审美上沉醉于至高之美，由此，使世界万物都被抽象的分裂为真与假，善与恶，美与丑的非此即彼的存在。[1]
法的价值是具有统一性的价值群的美的统一。笔者希望某些公民（包括法官）能够跳出价值二元思维的局限，代之以价值辩证思维及平衡思维。如此，我们的法治才会真正的建立，才不会重蹈郑雪梨之永恒哭泣的悲哀！

4. 探索：死刑犯及其妻子生育权的保障

基于以上对法的价值的诠析，价值取向上的冲突与矛盾是造成法律发展落后于社会现实的发展的根本原因。因此，既然我国刑法并没有剥夺死刑犯的生育权，严格地讲，仅仅是对死刑犯之生育权的实现方式上进行了不明确的规定。所以，有必要对死刑犯及其妻子的生育权提供现实可行的保障途径。唯有如此，才符合人道----正义价值的需要及法治文明的进步！笔者认为，可以通过以下几个方面的设计来实现：
（一）将来制定的《中华人民共和国民法典》应当将公民的生育权作为一项基本的民事权利予以明确，并将其规范在身份权之中。[2]
（二）在我国《刑事诉讼法》的执行程序中补充规定对判处死刑立即执行的罪犯允许其申请通过人类辅助生殖技术来实现其生育子女的权利，以便该死刑犯行使选择权。
（三）就实体法和程序法而言，首先，要认真贯彻执行《监狱法》的有关离监探亲制度的规定。我国《监狱法》第57条规定：罪犯有下列情形之一的，监狱可以给予表扬，物资奖励或者记功。（1）遵守监狱纪律，努力学习，积极劳动，有认罪服法表现的。（2）阻止违法犯罪活动的。（3）超额完成生产任务的。（4）节约原材料或者爱护公物，有成绩的。（5）进行技术革新或传授生产技术，有一定成效的。（6）在防止或消除灾害事故种做出一定贡献的。（7）对国家和社会有其它贡献。被判处有期徒刑的罪犯有前款所列情形之一，执行原判刑期二分之一以上，在服刑期间一贯表现良好，离开监狱不致在危害社会的，监狱可以根据情况准其离监探亲。根据以上条款之规定，笔者认为，对于死刑缓期执行犯而言，可以在其刑罚减为有期徒刑之后，执行上述规定。这体现了我国刑法的惩办与宽大处理相结合的刑事政策。然而，对于死刑立即执行犯而言，在符合婚内计划生育等相关规定的前提下，可以采取提取精子以进行人工授精的方式来实现其与妻子的生育权。有些学者反对这种“杀其父，生其子”的道德悖论，认为孩子出生就没有父亲，对孩子的成长肯定是不利的。然而，这里存在一个价值取舍的问题。毕竟，借助于人工授精的技术也不能保证孩子顺利地出生。况且，即使孩子出生以后，其生活就一定不幸福吗？对于究竟是保护现存的公民权利，还是保护一个不确定的利益，笔者倾向于前者。当然，这里需要有一个前提亦即需要死刑犯与其妻子同时提出，不提出申请或仅有一方提出申请均视为放弃或无效申请。考虑到司法运作上的困难，法律可以规定要求死刑犯及其妻子在终审之前提出申请并在终审之后予以执行。

结束语：死刑犯及其妻子生育权的问题是法之价值选择中的对立与统一的结果的表现之一。同时，由于该问题涉及法律，伦理，科技等诸多领域，因此，问题相当复杂，非笔者三言两语所能言清，故而，仅将脑海中的若干思考写出以达抛砖引玉之功效。由于笔者学识和造诣所限，且问题的复杂必有众多的错误及值得再探讨之处，恳请指正，不胜感激！

参考文献：
[1] 樊林，《生育权探析》，载《法学》，2002年第9期。
[2] 费孝通，《费孝通文集》，第4卷，群众出版社，1999。
[3] 武秀英，《对生育权的法理阐释》，载《山东社会科学》，2004年第1期。
[4] 国家计划生育委员会外事司编，《人口与发展国际文献汇编》，[C]，中国人口出版社，1995。
[5] 刘金国、舒国滢主编，《法理学教科书》，中国政法大学出版社，1999。
[6] 参见《马克思恩格斯全集》，第1卷，人民出版社，1957。
[7] 舒国滢主编，《法理学》，中国人民大学出版社，2005。
[8] {德}康德，《法的形而上学原理-权利的科学》，沈叔平译、林荣远校，商务印书馆，1991。
[9] 佟柔，《中国民法学.民法总则》{M}，中国人民公安大学出版社，1990。
[10] 史尚宽，《亲属法论》{M}，中国政法大学出版社，2000。
[11] {美}博登海默著、邓正来译，《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，1999。
[12] 陈兴良，《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社，1998。

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