[ 董国庆 ]——(2007-7-23) / 已阅24939次

强硬 温和

400
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450
550

550
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500
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被 告
（1）如果一方当事人温和，另一方也温和，他们便能和解。假定标的额为1000元，他们各得到50%的分配额。（2）如果一方当事人强硬，另一方温和，他们能和解。比如强硬的一方得到了55%的分配额，温和的一方得45%。（3）如果一方当事人温和，另一方强硬，他们同样能和解。比如温和的一方得45%的分配额，强硬的一方得到了55%。（4）当双方当事人同时采取强硬策略时，比如双方当事人都希望得到55%的分配额，这是不可能的。和解不成就一定要有审判，假设审判的预期结果是平分标的额，每人必须支付诉讼费用100元，则每个当事人都得到500元，但要减去诉讼费用100元，即500元 - 100元 = 400元。显然，他们俩没有合作剩余可分。
本文要讨论的是上述第四种情形，即发生审判的概率与信息的关联度问题。
博弈论中，按照各博弈方是否同时决策，分静态博弈和动态博弈。同时选择行动且只选择一次的叫静态博弈，决策有先后次序的叫动态博弈。又根据各博弈方是否了解对方的得益情况，分完全信息博弈和不完全信息博弈。信息是博弈结果最重要的因素，它是参加者选择博弈策略，确定谈判筹码的依据。但是诉讼中当事人拥有完全的信息是不可能的，一方面囿于当事人知识能力和收集信息成本，另一方面法律无法要求当事人公开其所有私人信息。因此，和解博弈中双方当事人是在不知道对手策略的情况下经过多轮讨价还价做出选择的，故和解中的博弈是一种不完全信息动态博弈，相对应的是精炼贝叶斯均衡。由于零和博弈与常和博弈只有混合策略均衡，必然会有一个混合策略完美贝叶斯纳什均衡25解出现。
所谓纳什均衡就是双方在对方的策略下，自己现有的策略是最好的，即当强硬策略的预期价值和温和策略的预期价值相同时，当事人便不会从一个策略转向另一个策略的状态。混合策略均衡26则是指参加者采取的不是唯一的策略，而是其策略空间上的一种概率分布，其特征是各参加者无法确定另一方的选择，只能对另一方选择各种行为的概率作出判断。根据有关公式，可以推算出原、被告选择某一强硬策略时均衡出现的概率，得出审判以及和解出现的频率27，以上图数据为例：
关于原告：P表示原告采取强硬策略的概率，那么(1- p)就是原告采取温和策略的概率，则：
（500 - 100 ）× p + 550（1 - p）= 450 × p + 500（1 - p）
关于被告：q表示原告采取强硬策略的概率，那么(1 - q)就是原告采取温和策略的概率，则：
450 × q + 500 × (1 - q) =（500 - 100）q + 550 × (1 - q)
解上述两方程，得出p = q = 0.5
这样可知本例中当事人双方都采取强硬策略时的概率是p × q = 0.5 × 0.5 = 0.25，即25%的纠纷将通过审判解决，75%的纠纷可以调解解决。
一般认为，信息占优的参与方在和解中将占有主导地位，信息可以左右策略的强硬度。但信息过多未必是好事，“掌握信息较多并不能保证得益也一定较多，有时候信息较多的博弈方因为更清楚已经面临过度竞争的危险，只能采取较为保守的方法，从而也只能得到较少的得益。相反，那些信息较少，对危险了解较少的博弈方却因不用顾及后果而掌握了主动，从而也得到较多的得益。”28信息经济学认为，信息不对称是造成交易双方利益失衡，影响社会的公平、公正的原则以及市场配置资源效率的主要因素。不对称性一是指非对称发生的时间，二是指非对称信息的内容29。
信息不对称情况多数是制度选择的结果而非制度选择的原因。在一个不成熟的法律市场中，非正式制度就会代替正式制度，潜规则成为法律市场的“游戏规则”，结果便会引起道德风险和逆向选择问题。故解决信息不对称首先要着眼于信息分配和信息获取机制。
博弈中有个“共同知识”的特定概念，它是指假定双方当事人均知道某一知识，但此时该知识尚不是共同知识，只有当双方当事人均知道对方知道，且他们各自都知道对方知道自己知道该知识，此时该知识才是共同知识。满足这一条件的信息称为“完全信息”，诉讼中的“共同知识”就是指法律强制要求公开的与案件纠纷有关的事实、证据、法律依据，经过证据交换、庭审质证认证后双方当事人都知道，且知道对方知道自己知道的信息。审判的结果应该是维系于“共同知识”，这就是非经法庭认证的证据、没有公开的内部规定、会议纪要不能成为断案依据的博弈论上的理由。
私人信息过多会增加谈判成本，阻碍谈判的进行，只有当大量的私人信息转变为“共同知识”后，和解才会变得容易。但由于披露所有私人信息是不可能的，故运用不完全信息动态博弈中特有的精炼贝叶斯均衡可以清楚地知道双方当事人的和解博弈过程。所谓精炼贝叶斯均衡是指一方当事人根据其所掌握的另一方当事人的信息，建立自己的初步判断或结论，当下一步行动开始后，该当事人就可以根据他所观察、掌握到的另一方当事人的信息或行动，来修正自己的初步判断，并根据这种不断变化的判断，选择自己的策略行动，最终双方达到均衡30。和解博弈中，先出价者知道自己的行动将被后出价者所分析和利用，这时就会传递对自己有利的信息给对方，避免传递对自己不利的信息，而后出价者会通过获取的先出价者的信息修正自己的策略。反之，后出价者知道自己的反应会被先行动者所分析和利用，同样也是报“忧”不报“喜”，将对自己有利的信息给传递对方，避免传递对自己不利的信息，先出价者则会根据后出价者的反应修正自己的策略。如此反复多次，直至信息趋于完毕。
五、结论
庭审程序的设计首先应当是要有利于各方获取他方的证据信息，便于当事人进行信息比较和估计；其次是庭审过程应以便于当事人获取对称的决策信息为目标；在庭前质证和庭审过程中，强化证据交换、证据失权意识，使双方当事人充分知道哪些是有效的信息、哪些是无效的；再次是法官释明权的行使应贯穿于庭审前、中、后的全过程，如在起诉阶段，法官对当事人应着重诉讼请求上的引导，而在审理前的准备阶段，法官重在向当事人释明举证的责任。进入庭审阶段，释明权则要充分行使，对当事人全方位的利益引导；在重视用法言法语释明的同时，也要适当的口语释明。这样双方当事人会根据证据交换、庭审质证认证的情况并结合自己可以接受的成本和风险底限决定自己的强硬策略值最终达到策略均衡。
在动态博弈中根据博弈方是否了解此前的博弈进程分为完美信息博弈和不完美信息博弈。法官在庭审过程中的作用其实就是引导当事人从不完美信息博弈趋向完美信息博弈，这个引导就是磨合当事人的策略强硬值，使和解博弈趋向于完全且完美信息博弈31。调解率的高低很大程度上取决于上述信息对当事人的引导，“如果所有的当事人和制定及执行法律规则的人拥有充分的信息，则制定出激励当事人改善个人状况的方式行为的法律就是简单的事情。”32从这个意义上讲，只有庭审结束后的调解方为“辨法析理”，即便宣判也能做到“胜败皆服”。


注：

1理查德波·斯纳的《法律的经济分析》第五版几乎涵盖了所有法律领域。在中国，法经济学译著已有不少，但运用法经济学理论分析我国法律制度的很少，且与我国司法实务有较大的脱节。
2“科斯运用交易成本的概念，对企业的存在做出了新的理论解释，这是他获得诺贝尔经济学奖的主要原因”，见张乃根著《法经济学》[M]，中国政法大学出版社2003年10月第1版，第177页。
3和解与调解一样也是民商事纠纷案件中当事人权利处分的一种方式之一，它与调解的不同之处是，调解是必须遵循相应的诉讼程序，在查明事实，分清是非的基础上，根据自愿的原则进行。和解则是不受司法程序的直接约束和支配，由当事人自行启动，当事人在诉讼活动中可以自行处分诉讼权利和实体权利，如放弃诉权，庭外和解、撤回诉讼等，其权利处分的范围和限度比调解更为宽泛。
4埃弗里·卡茨著：《法律的经济分析基础》（影印本）[M]，法律出版社2005年1月第1版，第165页。
5罗伯特·考特、托马斯·尤伦著，施少华等译：《法与经济学》（第三版）[M]，上海财经大学出版社2002年12月第1版，第75页。
6樊纲：“人间的“扯皮”与科斯定理”[J]，见《读书》1992年第4期。
7樊纲：“人间的“扯皮”与科斯定理”[J]，见《读书》1992年第4期。
8《诺贝尔经济学奖得主专访录》[R]，中国计划经济出版社1995年第1版，136页。
9郑曙光著：《产权交易法》[M]，中国检察出版社2005年1月第一版，第9页。
10张乃根著：《法经济学》[M]，中国政法大学出版社2003年10月第1版，第320页。
11大卫·弗里德曼著、杨欣欣译：《经济学语境下的法律规则》[M]，法律出版社2004年1月第1版，第48页。
12此为《法与经济学》[M]中的一个假设案例，见罗伯特·考特、托马斯·尤伦著，张军等译，上海人民出版社1994年12月新1版，第130页。本文将其“汉化”，根据我国的诉讼费分担规定重新计算过了。
13杰弗里·哈里森著：《法与经济学》（影印本）[M]，法律出版社2004年3月第1版，第58页。

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