[ 王瑜 ]——(2007-3-5) / 已阅21856次

对于因职务行为而接触企业秘密的国家公务人员，应当认为保守其所接触的商业秘密是其法定的义务，当出现其侵害企业商业秘密的情形时，企业可向上一级行政机关提请行政复议，对行政复议结果不服的，再提起诉讼或者依据《行政诉讼法》第3条以及《国家赔偿法》的相关规定，直接提起行政诉讼，要求国家赔偿。

（三）刑法上的救济

法律是社会正义的最后一道防线，刑法可以说是这最后一道防线的基石。我国《刑法》第219条规定侵犯商业秘密并造成权利人重大损失的，可以处以最高七年以下的有期徒刑，并处以罚金。对于重大损失的认定，依据最高任命检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第65条规定，是指:1，给权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的；2，致使权利人破产或造成其他严重后果的。根据刑法第219条的规定，侵犯商业秘密给权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑，并处罚金和单处罚金，造成特别严重后果的，处三处以上七处以下有期徒刑并处罚金。如果侵犯企业的商业秘密的行为构成犯罪，权利人可以向公安机关控告，要求立案侦查，追究其刑责任。在追究刑责任的同时，权利人可提起刑事附带民事诉讼要求侵权人承担民事赔偿责任。

华为原职工王××、秦××等3人曾任职硬件工程师并参与了华为公司光网络设备的研发工作，在职时分别与华为公司签订保密协议，离职时也曾与华为签订《离职员工承诺书》。但秦××在离开华为公司时，将用光盘拷贝的涉及华为公司不为公众所知的部分技术机密文件带走。华为公司断然采取了刑事手段，深圳南山区法院就华为前员工窃密案一审判决，认定3人构成侵犯商业秘密罪。涉及侵犯商业秘密的纠纷在科技业界并不少见，但像华为商业秘密案中这样动用刑事诉讼手段的却非常少见。该案作为在全国知识产权领域极具争议、颇具代表性的案件，对类似商业机密或商业纠纷案件的处理具有积极意义。

三、商业秘密的损失计算

商业秘密的损失计算一般有以下两种方式：

一是以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑和实际赔偿的依据。商业秘密权利人可计算的财产、收入方面的损失应全部作为损失的数额。这里既包括权利人本身的收入，也包括权利人预期的若干年内收益。主要考虑的因素有：商业秘密的开发投入、商业秘密的成熟程度、商业秘密的利用周期及其是否可以重复利用，以及商业秘密的使用和转让、市场的供求状况等。

二是以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失和赔偿额。这种损失的计算以侵权人未再向第三人披露、转让和不为其他公众所知为前提。对于非法将商业秘密出卖给他人的，以其非法出卖收入为损失额；违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以其因此获得或增加的利润为损失额。

司法实践中，商业秘密权利人的损失往往难以计算，法院通常以侵权人所获得的利润作为裁判的依据。在计算侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润时，不能简单地以销售额为获利额，也不能以已生产的产品的价格总额乘以平均利润率为获利额，一般情况下，以销售额乘以平均利润率为获利额较为妥当。商业秘密权利人的损失包括已经遭受的损失和必然遭受的损失即直接损失和间接损失，而侵权人的获利是实际获利，而不包括预期获利。但考虑到商业秘密权利人与其实有或潜在的客户的交易能否成交存在着或然性，而不是必然性，交易中的风险无时不在。为了公平、完整、全面地维护各方当事人的利益，司法实践中有些法院将侵权人的销售额乘以平均利润率的１/２为获利额，这种做法值得借鉴。

另外，在审判实践中，某些侵犯商业秘密的行为往往是连续的，有的持续时间较长，此时，对损失额的计算，不能简单地以被告的侵权所得为损失额，还必须考虑时效问题，如果被害人早已知道被告人的侵权行为，却没有采取任何措施，在超过诉讼时效之后，才向有关机关寻求救济的，其损失额的计算应当自向有关机关寻求救济之日起向前推算两年计算，超过两年的损失不予保护。

四、商业秘密涉及的法律规定

1、《反不正当竞争法》第10条规定了商业秘密的定义和侵犯商业秘密的类型；

2、《刑法》第219条规定侵犯商业秘密的罪状和应当承担的刑事责任；

3、国家经贸委《关于加强国有企业商业秘密保护工作的通知》中关于正确理解商业秘密的定义，合理认定商业秘密的范围的规定。

4、国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（共12条，以下简称12条规定）对侵犯商业秘密行为作了具体的规定。

5、《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》对商业秘密的构成要件进行了规定。

6、原国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》对商业秘密和竞业禁止作了细致的规定。

7、劳动和社会保障部《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第5条关于雇员违反劳动合同中约定保密事项，对用人单位造成经济损失的，按《反不正当竞争法》第二十条的规定支付用人单位赔偿费用的规定；第6条关于用人单位招用尚未解除劳动合同的雇员，因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失，该用人单位应当承担连带赔偿责任。

8、《劳动和社会保障部办公厅关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》第2条关于由于雇员未履行保守商业秘密的内容，造成用人单位商业秘密被侵害而发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，仲裁委员会应当受理，并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决作了明确的规定。

注释：
1、论侵犯商业秘密犯罪案件的侦查
2、周光权 郑大好《侵犯商业秘密罪中的损失如何计算》 中国法院网

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