[ 夏宁 ]——(2002-1-4) / 已阅23518次

为解决上述矛盾，笔者建议，对《行政处罚法》第45条、《行政诉讼法》第44条以及《行政复议法》第21条必须增加一款为：“对吊销企业法人营业执照的行政处罚，当事人有权申请复议或者提起行政诉讼。当事人在法定期间内既不申请复议又不提起行政诉讼的，或者申请复议、提起行政诉讼后仍然维持原处罚决定的，企业登记主管机关应当予以公告，吊销企业法人营业执照的行政处罚决定自公告之日起生效。”

第五、关于企业法人被吊销营业执照后，其有关清算方面所存在的问题。
我国《民法通则》第40条明文规定：“法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。”《企业法人登记管理条例》第33条也规定：“企业法人被吊销营业执照，登记主管机关应当收缴公章，并将注销登记情况告知其开户银行，其债权债务由主管部门或清算组织负责清理。”
然而在现实经济生活中，许多企业并没有主管部门，或者虽有主管部门但其对清理事宜却不闻不问，而被吊销营业执照的企业也拒不成立清算组织对其债务进行清理。在这种情况下，债权人不仅索债无门，就连准备对其提起民事诉讼，也因欠债企业已被吊销营业执照而找不到一个明确的“被告”，导致诉讼无法进行。于是，这些企业所欠他人的债务往往也就不了了之。
一般说来，对于赢利企业，恐怕是没有谁愿意被吊销营业执照的；但对于那些亏损大户、资不抵债的企业来说，如果登记主管机关吊销了其营业执照，也许他们还求之不得呢。所以，在这种情况下，若登记主管机关盲目地对欠债企业实施吊销营业执照的行政处罚，不仅起不到一点惩戒的作用，甚至还有一种“助纣为虐”的味道，因为我国法律对企业法人终止后，其拒不成立清算组织进行清算而应承担的责任，没有作出任何规定。
笔者认为，在本案中，红山花公司被吊销营业执照后，法院以电扇厂未组织清算为由而判令其承担民事责任，实际上是没有法律依据的。但是，电扇厂作为红山花公司的投资开办者，在红山花公司被吊销营业执照的情况下，如果其拒不履行依法成立清算组织进行清算的义务，而无须承担一点责任的话，那么，对于债权人来说，则是显失公平的。
综上所述，为弥补我国法律在企业法人终止后关于清算问题上所存在的这一严重缺陷，使法院审理案件真正做到有法可依，笔者建议，当前迫切需要制订一部《企业清算法》，对企业法人终止后其债权债务的清理制度予以规范。所谓“企业法人终止”，不仅仅包括被吊销营业执照，还包括强制撤销、自行歇业、自动解散等其他情形。要么规定，当企业法人终止后，负有组织清算义务的企业主管机关或其投资者拒不履行法定义务的，则由该主管机关或投资者承担其民事责任；或者也可借鉴《公司法》第191条的规定，当欠债企业没有成立清算组织时，债权人可以申请人民法院指定有关人员成立清算组，进行清算。当然，这种“申请指定成立清算组”的法律制度，也还须在申请主体、申请程序、法律责任等方面进一步予以完善。另外，清算组织成立后，对于其工作程序和监督机制也要作出明确具体、可操作性强的规定，以防止清算组织滥用职权，转移资产，损害债权人的利益。

第六、关于不符合法定条件的当事人以提供虚假证明文件的手段而骗取行政机关向其颁发有关行政确认、行政许可性质的文书、证照的，法院对该文书和证照的效力应当如何认定的问题。
本案在诉讼过程中，另一法院在审理与本案有关的另一宗民事案件时认为，“九洲公司为达到增加注册资本的目的，利用汽车出租公司工作人员的疏忽，用欺骗手段，获得了该公司加盖了公章和财务章的空白表格，在未征得该公司同意的情况下，擅自将其投资中方振华公司变更为汽车出租公司，此后又向有关部门提出了增加注册资本的申请报告，并获得批准。”据此，该院认为，九洲公司擅自变更股东及增加注册资本的民事行为“不受法律保护”，并判令其在10日内向工商行政管理机关办理撤销汽车出租公司为其股东以及不实增资登记的相关手续。
一般说来，行政确认和行政许可是现代国家依法进行行政管理，维护社会秩序和经济秩序的一种重要手段。它通过对行政相对方的法律地位以及权利能力的确认和许可，不仅有利于保护相对方的合法权益，同时也为法院的审判活动提供准确、客观的处理依据。
但在现实生活中，类似于九洲公司以欺骗手段骗取工商行政管理机关对企业的登记注册事项予以变更的现象十分常见，如向房地产管理机关骗取房产证、向民政机关骗取结婚证、向司法公证机关骗取公证文书、向公安交通管理机关骗取机动车行驶证等，凡此种种，不一而足。
司法实践中，就常常碰到这样的情况：法院在案件的审理过程中查明，当事人并非争议标的物的权利人，或者当事人并不具备享有某种权利的法定条件的，而当事人却持有行政机关向其颁发的对该权利明确予以确认或许可的相关文书、证照的，那么这时，法院应当如何认定这些文书和证照的法律效力呢？
因立法机关对此问题并没有作出统一的规定，故法院在对此问题的处理上也做法各一。有的依照“以事实为依据”的立法原则，对当事人所持有的有关文书和证照认定为无效；也有的本着“尊重行政机关行使职权”的精神而将其认定为有效；还有的采取折衷的态度，既不言明有效，也不言明无效，而是责令当事人向行政机关申请办理撤销手续，如本文刚才所提到的某区人民法院即是采用的这一方式。
笔者认为，对由行政机关所颁发、但又存在着某些瑕疵的文书和证照，法院应该如何认定其效力的问题，涉及到如何处理行政权与司法权的关系问题。为此，笔者的意见倾向于采用司法建议的形式，而不主张对其直接予以否定。很显然，如果法院对行政机关依职权所制作的法律文书、颁发的各种证照的效力可以直接予以否定的话，则使行政机关处于一种十分尴尬的地位，也不利于其对社会公共事务进行管理。因此，笔者建议，在将来修订《民事诉讼法》时，一定要对该法第103条所确定的“司法建议”制度予以补充和完善，规定：对于行政机关依职权所制作的法律文书、颁发的各种证照，法院必须承认其效力；若法院在审理过程中查明该文书或证照所载明的事项与事实不符，或当事人不具备领取证照的法定条件的，法院可建议该行政机关对有关文书、证照予以撤销，如该行政机关在一定期限内不予撤销或不予答复的，法院有权提请其上级行政机关和有关监察机关对这一问题作出裁决和处理。上级行政机关所作出的裁决，法院应当予以认定。

第七、关于民事判决中的利害关系人能否享有申诉权的问题。
本案在审理过程中，本文前面曾提到过的“某区人民法院”在同一判决中还认为，“会计师事务所未严格审查委托人而出具验资报告，使得九洲公司的不实注册登记参加了年检，侵犯了汽车出租公司的合法权益，其上述审计、验资行为属无效民事行为，应予撤销。”
笔者认为，我国《注册会计师法》第42条明文规定：“会计师事务所违反本法规定，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”我国《公司法》第219条也规定：“承担验资的机构提供虚假证明文件的，没收违法所得，处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并可由有关主管部门依法责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。”我国《刑法》第229条还规定：“承担验资、验证、会计、审计等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”这些法律对会计师事务所提供虚假证明文件所应承担的责任作出了明确具体的规定。
但是在本案中，由于法院违法“撤销”了会计师事务所的审计、验资报告，使得利害关系人无法追究其民事责任，甚至连上述法律对会计师事务所滥用审计权而应承担行政责任和刑事责任所作的规定也落了空。
对于某区人民法院的这一错误判决，由于利益因素的作祟，故无论是作为原告的汽车出租公司，还是作为被告的九洲公司和会计师事务所，他们当然都是表示满意的，唯一不服此判决的只有信托公司，但由于其并非该案的当事人，因而对该案既不享有上诉权，也不享有申诉权。
笔者认为，我国《民事诉讼法》虽然规定了上级法院和检察院对下级法院所作出的判决和裁定，若发现其确有错误的，有权依照审判监督程序对该案予以再审或提出抗诉，但实际上，如果没有当事人或其他第三人对有关判决和裁定提出异议，面对档案室中那浩如烟海的卷宗，上级法院和检察院是根本无法对个案进行监督的。
为解决这一矛盾，笔者建议，在将来修订《民事诉讼法》时，一定要赋予利害关系人以申诉权，无论该利害关系人是否已作为案件的第三人，其都有权向上级法院和有关检察机关提出申诉。

第八、关于企业开办者的出资未到位或者未完全到位的有关证据，应当由谁承担举证责任的问题。
我国《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”按照这一规定，若信托公司要求电扇厂承担责任，就必须向法院提供电扇厂在开办红山花公司时，其根本就未投入自有资金或实际投入的自有资金未达到注册资金的数额。
但在实际操作中，因所有会计凭证均掌握在作为被告的电扇厂手中，他们根本就不可能把它交给作为原告的信托公司。因此，要求由原告向法院提供企业的开办者未投资或投资未到位的证据在实践中是根本行不通的。虽说法院有时也可责令被告向法院提交有关证据，但由于毕竟不是强制性的义务，实践中，法院不责令被告提供证据的或者被告拒不提供证据的，原告仍要承担不能举证的法律后果。此外，“投资不到位”即本身就不存在的东西，叫原告如何提供呢？
实际上，为解决原告在某些特殊案件中所存在的举证困难问题，最高人民法院在其发布的《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》中确立了一条“举证责任倒置”的原则，即“对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证。”该意见第74条共列举了在五类侵权案件中，由被告负责举证，即：“1.因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；2.高度危险作业致人损害的侵权诉讼；3.因环境污染引起的损害赔偿诉讼；4.建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；5.饲养动物致人损害的侵权诉讼。”
笔者认为，在司法实践中，原告无法提供证据或者提供证据比较困难的情况十分常见，如劳动纠纷、医疗事故纠纷、产品质量纠纷等，远不是上述五种情形所涵盖得了的，除投资是否到位的证据也应由被告提供外，立法机关还应在总结审判经验的基础上，对所有存在着原告无法提供证据或者提供证据比较困难的案件，均规定由被告负举证责任，而不应将“举证责任倒置”的原则仅仅限定在侵权诉讼之中。

第九、在借款纠纷案件中，关于债务人在其债务逾期后，又分多次予以偿还，但未对其每次所偿还的款项是本金、利息，还是违约金作出具体约定的，法院应该如何处理的问题。
在司法实践中，这一问题也常常是双方当事人纠缠不休的问题。如本案中，九洲公司在其200万元的借款逾期之后，经信托公司的不断催索，其分八次共计还款101万元，但双方未对每次还款的性质作出约定。那么，九洲公司所还的这101万元，到底是先冲抵本金，还是先冲抵利息，亦或是先冲抵违约金？很显然，不同的处理方式，会导致截然不同的计算结果。
关于这一问题，我国刚刚颁布但尚未实施的《合同法》有所提及。该法第205条规定：“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间在一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。”这一规定仅仅表明，利息“应当在返还借款时一并支付”，却没有解决当债务人所偿还的款项尚不够借款本息时，是先冲抵本金，还是先冲抵利息的问题，也没有对违约金应该如何支付的问题作出回答。众所周知，根据中国人民银行发布的银发[1996]第156号文和最高人民法院发布的法释[1999]第8号司法解释的规定，当债务人逾期还款时，债务人应当按其所欠债务总额的日万分之四向债权人支付违约金。
为解决立法者制定《合同法》时在这一问题上的疏漏，笔者建议，在将来制定《合同法》的实施细则时，一定要对利息和违约金的支付问题作出详细的规定。

第十、关于在经济审判中，法院应当严格执行“刑案移送”制度的问题。
关于“刑案移送”的问题，最高人民法院、最高人民检察院和公安部曾多次联合作出过相关规定。特别是最高人民法院于1998年4月9日发布的《在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释[1998]7号）中对有关“刑案移送”制度作出了更加详细的规定。如该规定的第10条明文规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”其第11条还规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”
但在司法实践中，因进行民事诉讼而导致被追究刑事责任的案例少之又少，许多法官本着多一事不如少一事的想法而不予移送有关犯罪嫌疑的线索和材料，更有甚者，少数法官竟把 “移送”作为威胁当事人的一个极好借口，以迫使当事人不得不四处“活动”而获得某种利益。笔者认为，得不到贯彻执行的所谓“规定”，也是立法的重大疏漏之一，其规定与否，并没有多大的实际意义。
就本案而言，至少涉嫌下列罪名：如虚报注册资本罪、虚假出资罪、抽逃出资罪、提供虚假财会报告罪、违法发放贷款罪、中介组织人员提供虚假证明文件罪等等。但在司法实践中，很少有因触犯上述罪名而被追究刑事责任的案例。
笔者认为，法官之所以怠于移送刑案，与其移送与否不受任何监督且不承担任何责任有直接的关系。行政执法人员拒不移送刑案的，尚且要承担刑事责任（《刑法》第402条有明确规定），而作为国家审判人员的法官，其拒不移送刑案的，却无须承担任何责任，不管怎么说，这都不太公平。为此，笔者建议，一定要尽快将“刑案移送”制度上升到“法律”的高度，同时对那些拒不移送刑案的有关法官，其到底应该如何承担法律责任，也要作出相应的规定。此外，加强执法监督，应该成为立法机关常抓不懈的重要任务。(约9700字)

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