[ 张家安 ]——(2006-12-20) / 已阅33240次

新《破产法》也应当对管理人的资格作出明文规定。如管理人的资格条件可分为积极条件和消极条件。积极条件是指管理人必须具备必要的专业知识。可由执业律师和注册会计师担任。例如，法国的管理人由商事法官担任，而商事法官实际上都是由商会选拔的商人。英国1986年《无力偿债法》规定，管理人必须具备破产从业人员资格。⑼消极条件是指管理人不得有法律禁止的情形。
（五） 破产人的免责制度
免责是指在破产程序终结后，对符合法定免责条件的诚实的债务人，对于其未能依破产程序清偿的债务，在法定范围内予以免除继续清偿责任的制度。
各国的免责制度均是对自然人而言，并非为法人规定。如美国破产法典第727条（a）（1）规定当债务人非为自然人时，不适用免责。德国过去一直采取不免责主义，但在1994年德国对原破产法进行了彻底修改，并于1999年实行，德国新破产法第286条规定：债务人为自然人时，依第287条的规定对破产程序中未能清偿的债务免除向债权人负责。由此可见，实行免责主义可以说是破产法发展的一个趋势，由此也表明了破产法在市场经济新条件下的变化。
我国现行破产法第38条规定：破产财产分配完毕，由清算组提请人民法院终结破产程序。破产程序终结后，未得到清偿的债权不再清偿。许多学者认为，此即我国破产法上的免责规定。但因为我国现行破产法只适用于法人，对自然人的破产问题没有做出规定，而免责的问题又是和自然人破产联系在一起的。从这个意义上说，我国现行破产法并没有采取所谓完全免责主义。⑽
现代各国普遍的做法是：给予免责优惠，同时又规定一定的条件。如破产人若有不诚实的行为则难以获得免责。即使是诚实的债务人，在法定期间内已经宣告过破产，并曾获得一次免责的，也不能免责。
所以我国新破产法要建立的免责制度也应当是一种有限制的免责制度，这种免责的受限制主要表现在如下方面：
第一，我国免责制度主要适用于诚实的自然人破产情况。所谓诚实的债务人，是指债务人不能清偿到期债务不是由欺诈行为或其他不正当原因造成的，而且债务人在破产程序进行过程中也没有从事任何违法的或不正当的行为。对于诚实的债务人，应当通过免责制度使其获得再生的机会。即使在免责生效后，如果发现发生债务人有不能免责的事由的，应由法院作出取消免责的决定。免责取消后，由于免责所消灭的债权人的所有债权重又恢复效力，每个债权人均有权就破产程序没有清偿的剩余债权向债务人请求，在债权表中有记载的债权具有执行力。⑾
第二，免责应当是一种许可免责。关于免责制度的立法例主要有两种：一为当然免责制度，即在破产程序终结后，破产人便自动获得免责，无须提出申请而经法院许可。二为许可免责制度。各国破产法大都规定了许可免责。我认为，我国破产法也应当采取许可免责制度，即必须要在债务人提出申请以后，由法院严格审查该债务人是否是诚实守信的债务人、免责是否符合法定的条件等，而不应当使债务人自动地被免除全部清偿责任。⑿
（六） 破产犯罪
所谓破产犯罪乃是诈骗、贿赂等刑事犯罪在破产领域中的特殊反映。立法上规定破产犯罪的目的在于预防和惩罚债务人滥用破产程序以逃避巨额债务，确保破产程序公平和顺利的进行。强化对破产犯罪的惩罚，是现代各国破产法表现出来的一大趋势。
我国现行破产法对破产犯罪未作系统规定。实践中，破产犯罪大致可分为两类：一是企业的法定代表人或主要负责人因其玩忽职守等重大过失造成企业破产；二是企业负责人在企业破产过程中有损害债权人利益的行为以及破坏破产程序进行的行为。而我国仅在《企业破产法》第42条规定了造成企业破产的玩忽职守罪。显然，这一规定不符实践所需，有待改进。在个人破产制度体系的构筑中，破产犯罪尤为重要。这是因为个人破产中的犯罪率高于法人破产的缘故。所以在我国的新破产法中，可以将破产犯罪以“罚则”为题单独列为一章。
（七） 人格破产与复权制度
“人格破产”是法国破产法提出来的概念，意指债务人受破产宣告后被限制或丧失某些公民权利和职业权利。⒀由此可见，人格破产只适用于自然人。而公司破产后责任的个人化发展趋势，所以企业负责人公司董事、监事、经理等“准破产人”也产生了人格破产问题。法国1985年颁布的有关破产的法律规定，如果公司破产，债务人具有过错的，法律规定法院可以对有过失的企业领导人宣告其个人破产，或禁止其经营管理，控制企业。日本破产法第152条规定，有关对破产人自由的限制，准用于破产人的法定代理人、理事、准法定代理人、准理事以及经理人。⒁我国《公司法》也已经对法定代表人以及董事经理担任其他经济组织领导人的资格在一定期间内给予了限制，但现行破产法却没有规定所谓人格破产制度，所以我国新破产法应借鉴国外的经验，对破产人个人的某些公法或私法上的权利在一定时期内作出限制。如在一定期间内不得充任律师、会计师、法官、公司董事、经理等。并且规定只有在法院作出人格破产的裁判后，才能发生相应的法律后果。
当然人格破产的消极后果不能无限期的延续下去，而必须有一个终结的时间。破产法为此特设复权制度以资救济。因此可以说，复权制度是在人格破产制度基础上构建起来的。至于复权程序，归纳各国的做法不外两种：一为申请复权主义，如意大利、法国等；二为当然复权为主，申请复权为辅，如日本。这两种立法例各有所长，相较而言，后者对破产人有利一些，但采取前者的国家居多。在我国建立个人破产的复权制度时，我以为，目前以采取申请复权主义为妥。因为在我国破产惩戒机制形成的初级阶段，采取申请复权主义更显正规、权威，有利于强化破产惩戒的社会效果。⒂

个人破产制度的设立将弥补我国破产立法上的一段空白，也为实现生活中出现的新的经济现象提供了解决的合法途径。我国将来的新《破产法》应借鉴国外的经验，并立足于我国的国情，制定一系列全面可行的措施来完善我国的破产制度。规定个人破产也是反映一个国家信用制度的具体体现，这样可能会给我国的经济发展开辟一个更为宽广的道路。

注释：
⑴]卢现祥《我们应该建立个人破产制度》2002年。
　　⑵李曙光《关于新起草的几个问题》载《政法论坛》2002年第3期。
　　 ⑶]范健：《商法》 高等教育出版社、北京大学出版社2000年版 第226页。
⑷ 赵万一：《商法学》，法律出版社2001年版，第496页。
⑸王卫国：《破产法》，人民法院出版社1999年版，第194页。
⑹ 汤维建：《关于建立我国的个人破产程序制度的构想》，《政法论坛》199504。
⑺ 参见朗曼开业律师丛书《自愿清算和接管》，第238页，第248页。
⑻《关于制定我国破产法的若干问题》，〈中国法学〉200205。
⑼ 赵万一：《商法学》，法律出版社2001版，第500页。
⑽《关于制定我国破产法的若干问题》，《中国法学》200205。
⑾李永军：《破产法律制度》，中国法制出版社1999年版，第355页。
⑿《关于制定我国破产法的若干问题》，〈中国法学〉200205。
⒀ 沈达明、郑淑君：《比较破产法初论》，对外贸易教育出版社1993年版，第307页。
⒁ 沈达明、郑淑君：《比较破产法初论》，对外贸易教育出版社1993年版，第308页。
⒂ 汤维建：《关于建立我国的个人破产程序制度的构想》，《政法论坛》199504。

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