[ 张鸣 ]——(2006-12-3) / 已阅31766次

2、实践中单位虚假出资主要表现为：（1）以无实际现金或高于实际现金的虚假银行进账单、对账单骗取验资报告，从而获得公司登记；（2）以虚假的实物投资手续骗取验资报告，从而获得公司登记；（3）以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资，但并未办理财产权转移手续；（4）作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额；（5）单位股东设立公司时，为了应付验资，将款项短期转入公司账户后又立即转出，公司未实际使用该款项进行经营；（6）未对投入的净资产进行审计，仅以投资者提供的少记负债高估资产的会计报表验资。
　　 （二）单位虚假出资行为与单位虚报注册资本行为之间的关系
单位虚假出资行为多借助单位虚报注册资本来完成；而虚报注册资本的结果必然是虚假出资。虚报注册资本罪的犯罪行为是不真实出资，以虚假的验资证明等谎报注册资本骗取设立登记。这实际上也就是虚假出资。反之，虚假出资罪的行为人也是要靠虚假手段，提交虚假验资证明等才能取得设立登记，达到虚假出资的目的。从这个意义上说，这两种犯罪行为是相辅相成的。
1、两罪侵犯的客体也都是公司法上的资本充实原则。（公司在其存续期间必须维持相当于资本总额的实际财产，以具体的财产充实抽象的资本）所谓资本充实（维持）原则，其与资本确定原则、资本不变原则并称为公司法上的资本三原则。基于此原则才制定了公司登记管理制度。
　　2、根据《公司法》第二十六条、九十四条之规定，虚假出资罪的客观方面，还可以表现为行为人在公司设立后，即经公司登记机关核发《营业执照》后，拒不履行在申请公司登记前认缴的出资额或认购公司股份的义务的行为。即公司设立后拒不履行在公司登记前认缴的出资为虚假出资。
所以，在立法上只要规定“负有出资义务人不依法真实出资，以虚假、欺骗等手段假冒出资的……”这样一个“虚假出资罪”，便可涵盖这类罪行。
（三）单位虚假出资行为与单位抽逃出资行为之间的关系
抽逃出资罪形式上真实出资，实质上是虚假出资。我国《公司法》第三十六条规定了有限责任公司在“公司成立后，股东不得抽逃出资”。第九十二条规定了股份有限公司“发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。”抽逃出资罪的典型特征是它在设立程序上完全合法，公司成立后再抽走出资。具体看，犯罪行为人在设立登记前即已实际出资且有真实的验资证明，公司通过正常的设立登记，成立时是健全的法人组织。但公司成立后，行为人即按预先计划抽回出资，或返还债权人或用作他处，使依合法程序设立起来的公司仍沦为无财产基础的皮包公司。形式上真实出资，实质上是虚假出资。抽逃出资罪中的缴纳出资行为，乃是为了回避法律、骗取设立登记的暂时出资，行为人自始没有真实出资的意思。另外抽逃出资罪是区别于虚假出资罪的一个独立的罪名，两者不应规定在同一条款中。早有学者 提出应该取消并列式罪名，采用一条一罪的立法模式。《公司法》已经取消并列式，采用一条一罚的立法模式
公司的存在正是投资人以一定的资产的组合，谋取更大的效益，最低也就是所投资产的消失，即“以一定的数额为限，负清偿的责任。 ”有限责任是公司存在的生命，因此无论是有限责任公司的股东还是股份有限公司的发起人首先应当承担的是“资本充实责任”。“发起人的资本充实责任一般包括认购担保责任，缴纳担保责任、人格填补责任以及由于资本不实而给公司或第三人造成损失的损害赔偿责任等内容。 ” 基于资本充实责任，发起人与发起人之间形成了一种互
为连带责任性质的合伙关系。
对单位虚假出资犯罪责任人员特定性的法理分析
我国刑法通说在讲到单位犯罪的危害行为的时候，都是笼而统之地说。如《刑法》第三十条规定：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的， 应当负刑事责任。而没有说明无血无肉、无手无脚的单位是如何实施犯罪行为的。其实单位犯罪，其犯罪意志源于单位领导层的决策或决定，其行为是由“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”具体实施的。因此，必须准确把握单位虚假出资犯罪“责任人员”的认定。
（一）单位是民法上所拟制的权利义务主体。
单位所进行的社会活动是由其组成人员的自然人实施的，其自身不可能实施所谓单位犯罪行为。但是，作为单位组成人员的自然人，一方面是单位组成人员，受制于单位意志；另一方面又是具有自己独立思想的个人，他可以影响单位意志并作为独立于单位的社会关系主体的身份出现，独立处理自己的事务。这种双重身份决定了他的行为既可能是单位行为，也可能是他个人行为。因此，如何判断其所实施的行为是单位行为还是个人行为，就成为认定现实中的虚假出资行为是否单位犯罪的关键。
（二）单位犯罪是一种新类型的犯罪。
刑法规定单位虚假出资犯罪的“责任人员”只能是“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”，这就确立了单位虚假出资犯罪被追诉人员的特定性，因此，在单位虚假出资犯罪中“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”需要具有以下情形和条件，才能成为单位虚假出资犯罪的“责任人员”而被追诉。
1、直接负责的主管人员。由于单位犯罪一般是单位的法定决策机构，如 股东会、董事会等，或者董事长、总经理等通过单位的决策程序作出决定的。所以 一个单位的控股股东、董事、监事、高级管理人员是单位的主管人员，但一个单位虚假出资犯罪并非这类人员都能成为单位虚假出资犯罪的“直接负责的主管人员”，只有直接组织、参与、拍板、授权、指挥实施了单位虚假出资犯罪的主管人员，才能成为单位虚假出资犯罪的“直接负责的主管人员”。具体说来是研究、决策实施单位虚假出资犯罪的单位负责人；表态同意或者批准实施单位虚假出资犯罪的单位负责人；组织指挥“其他直接责任人员”实施单位虚假出资犯罪的单位负责人；虽然没有主持或参与决策、决定、组织、指挥实施单位虚假出资犯罪，但事后知道单位虚假出资犯罪的事实而默许、放任的单位负责人；由单位领导层研究决定或指定该单位的某中层负责人去组织、指挥实施单位虚假出资犯罪的，也属“直接负责主管人员”之列。
2、其他直接责任人员。在单位虚假出资犯罪中，除了直接负责的主管人员以外，涉及“其他直接责任人员”，既可能是一般的行政管理人员，也可能是一般职工等等。如何确定“其他直接责任人员”需要注意把握两个方面的问题。一是看其在单位虚假出资犯罪过程中能起到作用大小。如果参与犯罪的是部门责任人，或者是行政管理人员等，在实施单位虚假出资犯罪过程中起到了关键、重要作用，就应属于单位虚假出资犯罪的直接责任人员，如果所起作用小，且情节显著轻微，就不能成为“其他直接责任人员”。二是看这类人员与单位虚假出资犯罪“直接负责主管人员”行为的关联程度。如果其他人员使单位虚假出资犯罪的目的得以实施，并按照“直接负责主管人员”的组织、指挥的方案积极地贯彻执行，其犯罪结果与其行为已有直接的因果关系，就应成为单位虚假出资犯罪的“其他直接责任人员”。当然，判断单位犯罪的“其他直接责任人员”需要对上述二个方面的情况综合具体案件情况进行分析，正确确定追诉对象，既不能无故扩大打击面也不能放任应追诉之人。
（三）单位虚假出资罪实行的是双罚制原则。
《刑法》第三十一条规定“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”我国对单位犯罪的处罚实行的是以双罚制为主，以单罚制为辅的处罚原则。所谓“单罚制”是指在单位犯罪实施了犯罪而应承担刑事责任的情况下，只处罚该单位的直接责任人员。所谓“双罚制”是指在单位实施了犯罪而应承担刑事责任的情况下，既处罚单位，又处罚“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”，在单位虚假出资犯罪案件中适用的是双罚制原则。为此，笔者认为应该注意以下问题：①明确对单位虚假出资犯罪的单位主体的处罚，只能适用罚金刑。这是因为单位是纯粹的抽象主体，与自然人在属性上存在差异，单位不具有自然人的自然属性，决定了对其不能适用自由刑和死刑，而只能适用财产刑。②明确对单位虚假出资犯罪中的“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”的处罚，适用自然人犯罪的刑种，包括拘役、有期徒刑。但不得随意附加判处财产刑。③掌握对单位判处罚金处罚应在刑法规定的罚金幅度内。这样，虽然保证了正确适用法律，但未能真正体现罪刑相适应原则，以实现刑法之目的。
对单位虚假出资犯罪实行双罚制的刑法思考
（一）双罚制是对两个犯罪行为的处罚。
对于双罚制中两个责任主体的解释有一种流行观点，这种观点认为，在单位（法人）犯罪中，实际上是一个单位犯罪（法人整体犯罪），两个犯罪主体和两个刑罚主体。 还有学者认为，这实际上还是由自然人承担单位（法人）犯罪的刑事责任，处罚的主体还是一个，即法人，只不过刑事责任的承担者有别罢了。由此可见，双罚制不是对两个主体，而是对一个主体即法人的整体处罚，是同一刑事责任根据单位（法人）成员在犯罪中所处的地位和作用不同而作的不同分担，是对单位（法人）的犯罪行为的综合性的处罚。一种是“一个犯罪，两个犯罪主体和两个责任主体”，一种是“一个犯罪，一个犯罪主体，一个责任主体”。这两个观点值得商榷。因为既然是两个承受刑罚的刑事责任主体，就应该是两个犯罪行为和两个犯罪主体，否则岂不又落入转嫁责任和株连责任的窠臼，违反罪责自负的原则了吗？单位（法人）犯罪应该是两个犯罪行为，有两个犯罪主体和刑事责任主体，其中一个是客观实在的作为法人成员的自然人犯罪，一个是拟制的单位（法人）犯罪。 单位虚假出资犯罪应该是两个犯罪行为，有两个受罚主体。不能忽视对另一受罚主体的处罚力度。
（二）单位被拟制为法人成为犯罪主体。
刑法确立单位犯罪，对单位犯罪与自然人犯罪处罚的差异性是建立在公司（单位）具有团体性、独立人格性基础之上的。“单位（法人）是一个人格化的社会系统整体，它具有自己的整体意志和行为，从而也具有自己的犯罪能力和刑事责任能力。”然而，并非所有具有“公司”之名的组织体、实施符合构成犯罪要件行为的单位都具有刑法上的独立人格，都能单独承担相应的刑事责任。对这些单位如果再以单位犯罪追究其刑事责任，不但有悖单位犯罪的理论基础，而且也常常有悖于罪刑均衡原则。应当否认单位在刑法上的人格，转而直接追究单位背后的、操纵单位犯罪的自然人或者其他单位的刑事责任，亦即应适用公司法人格否认法理。　　

公司法博大精深，公司法中的诉讼问题浩如烟海，不管是民事诉讼还是刑事诉讼均能激活法律条文的生命，可以为法律自身的形成和发展积累经验。对于单位违反公司法的犯罪，我们也应转换刑法思想，革新刑事政策，完善单位该类犯罪的刑事责任制度，真正体现罪责相符的刑法原则，并使之真正起到遏制犯罪、惩罚犯罪的作用。
二00六年 八月八日
参考文献：
1、赵旭东主编：《新公司法制度设计》，法律出版社，2006年第1版。
2、刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》法律出版社，2004年第2版。
3、施天涛：《公司法论》，法律出版社，2005年第8版。
4、肖杨主编：《中国新刑法学》，中国人民公安大学出版社，1997年版。
5、赵秉志主编：《新刑法全书》，中国人民公安大学出版社，1997年版。
6、陈兴良主编：《刑法新罪详释全罪》，中国民主法制出版社，1995年版。
7、田承春：《单位犯罪的构成与诉讼》，中国民主法制出版社，2005年版。

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