[ 蔡正华 ]——(2006-11-21) / 已阅34884次

（1）现代民法有私法自治之理念，给与当事人于私法行为之时享有充分之意思自治自由，得依己之自由意志行事。这也是现代法治要求理性人为自己行为负责原则的根本依据。但现行法制以共同财产制为法定制度，而且仅将约定财产制度以补充地位，很大程度上限制了当事人之意思自治。
完全约定化的夫妻财产制度将各种供选制度置于法调制下，并规定各项之间并无效力等级差别而供当事人自由选择，实在是最大程度上保护了当事人的这种自由。
（2）同时现代民法亦有促进交易，保障交易安全与市场秩序之追求。依此规定，现行法并未强制当事人登记其夫妻财产关系。故在此情况下假设甲之妻与丙交易，即使甲与乙约定在前并且也已经登记，但丙依社会多数情况并未觉察需要了解其约定。因依现行法丙不知约定则不得对抗丙 （这实际上否定或限制了登记的效力）。为方便讨论，我们假设丙本有条件获知但是没有获知，则并不得主张其权利，丙当然有异议。但现行法并不加以接受其异议，交易安全难以得到保护。而完全约定化妻财产制下法律要求每对夫妻必须约定夫妻财产关系并登记，且产生对抗第三人之绝对效力。故丙与乙交易时就必然会基于自身利益考虑设法查询对方与甲之约定，如若并未查询则只能归咎于丙自己 ，因为制度已经为其提供维权之途径，则其就当担负善良管理人之注意义务。
2，维护婚姻和家庭稳定性功能方面
“有违现有社会习惯和心理之夫妻财产关系之认同现状，致夫妻关系于动荡不安，非社会之福”当为完全约定化夫妻财产制度面临的最大质疑。但是笔者并不如此认为，相反的，笔者认为，在维护婚姻和家庭稳定性功能方面，完全约定化的夫妻财产制度较现行制度来看亦有较大优越性，试以三例说明：（1）完全约定化的夫妻财产制度之中仍然规定了现有的法定夫妻财产共同制。如前所述，共同财产制得以存在或建立的前提是人们对美好生活的追求的一种合意。如果以法定为这种制度的形式那么将难以将这种合意体现完善，因为法定当然不可能及于当事人直接以约定确定之更有合意之基础。从这一层面来看，完全约定化的夫妻财产制度下的共同财产制度更能体现夫妻之间和谐关系，固夫妻之感情，合家庭之美好。（2）完全约定化的夫妻财产制度下的财产增加额共同制对于维护婚姻和家庭稳定性功能方面亦有诸多益处：首先这一制度导致这样的结果：较高收入者想离婚就必须付出较大代价。很显然这在维护婚姻之稳定与我国现有的夫妻财产共同制有着同样的功效，体现婚姻立法的目的性；其次，依据此制度，当婚姻关系因离婚而终止，那么此制度下的夫妻财产分别所有状态也将结束。双方的财产增加额实行均衡平分，这样对于保护妇女弱势群体的作用也与夫妻财产共同制有同样之功效；同时这一制度可以适应现代社会婚姻主体需要相对独立财产状况的心理需求，这就在一定程度上减少了纠纷的根源。（3）规定除共同财产制之外的其他诸如比例或者部分共同制等制度，与予之以法律效力，要求双方经约定登记即生效，这样就可以免因权益所属不明而造成夫妻间财产纠纷之顾虑。
3，方便司法功能方面
在一定程度上方便司法机关解决夫妻间财产性纠纷中的事实认定，也是完全约定华夫妻财产制之建立所要解决的一大问题。
现行法实行之下的夫妻财产关系因权属不清，司法甚难介入。特别是离婚案件中，对夫妻婚姻关系存续期间的财产归属问题更是难以确定，而完全约定化夫妻财产制度建立后，以登记生效之约定说话将会大大方便司法机关处理类似问题。
四，建立完全约定化夫妻财产制度还须注意的几个问题
作为一项涉及特殊身份关系主体之间的财产关系的制度，完全约定化的夫妻财产制度的建立还必须注意以下几个方面的问题：
（一） 夫妻财产制约定内容的确定，变更和终止
1，在完全约定化夫妻财产制度下，夫妻财产关系约定的内容应具备以下几个要点：（1），采共同财产制的，当事人无需也不可以对内容作任何规定，即为本文开头所述之夫妻财产；（2），采财产增加额共同制的，当事人也无须就夫妻财产做出特殊规定，依前制即为本文开头所述之夫妻财产 ；（3），采比例（或部分）共同制的夫妻双方需要在符合法律规定的前提下，对其中之“比例”作出约定，并且登记。
2，在完全约定化夫妻财产制度下，夫妻约定之财产关系应于婚前确定并登记，一经登记不能随意变更。 但是我们也应该看到简单否定这种变更的可能性也是鲁莽的，会错失一个使婚姻家庭关系更加稳定的机会。比如有财产增加额共同制和比例财产共同制变更为共同财产制肯定是夫妻关系更加紧密地表现，对之不加以认同不是法律追求的目标。故对在完全约定化夫妻财产制度下的夫妻约定财产制应作以下规定“一，结婚达到一定年限（以八到十年为宜），婚前夫妻双方选择其他财产关系制度的一概变更为共同财产制（法定变更）；二，婚前夫妻双方选择出共同财产制之外其他财产关系制度的，夫妻双方婚后在未达第一款规定之年限的，但是经双方合意决定变更夫妻财产关系制度的登记机关亦该允许（约定变更）”
3，在完全约定化夫妻财产制度下，夫妻所约定的财产关系的终止应当基于以下几种原因：（1），夫妻关系人为终止，夫妻财产关系当然终止，夫妻财产怎样处置按他们之间约定之不同夫妻财产关系制度确定 ；（2），一方之死亡，夫妻财产关系亦应随夫妻关系终止而终止。此时夫妻双方财产制处理应参考第一种情况，但是会出现继承问题，笔者认为夫妻双方之互相继承关系与现行制度相比在完全约定化夫妻财产制度下不应有所改变。（3）由于允许其他财产制度之适用者变更为共同财产制，故当变更生效时前一种制度对于夫妻双方来说当然终止。
(二)，完全约定化夫妻财产制度下的夫妻财产关系成立与生效的法律要件
作为一种法律关系的成立与生效 ，完全约定化夫妻财产制度下的夫妻财产关系成立与生效亦需具备以定之法律要件：
1，当事人必须亲自于有权机关履行有关约定的登记手续，否则被确定为约定不成立和无效。这是因为虽然夫妻双方之间的这种财产关系的约定属于或者可以看作一种契约性质的约定，而契约一般都可以由代理关系而转由他人代为办理，这是现代民法的不二原理，但是这种财产的约定涉及的双方主体是具有特定身份关系的夫妻双方，它们之间的这种身份关系较于财产关系来说更为重要。因此夫妻财产关系的约定是一种具有明显的身份性质的契约性约定。
同时学界和法律都一直坚持认为不应存在因第三人的行为而产生夫妻关系的确立和变更的效力。我国现行法亦有此意义之上的规定，刑法关于禁止干涉他人婚姻自由之规定即为佐证。 如果将夫妻间财产关系约定之契约作为夫妻婚姻关系之契约的从契约 ，那么夫妻间的财产关系的约定也必须坚持上面的规则。导致这种约定契约关系的产生，变动和消灭的权能只属于也必须由夫妻双方行使，否则也不应发生夫妻间财产关系约定之法律效力的产生，变动和消灭，是为当然。
2，出于当事人的自由意志之约定才为有效。 尊重当事人的自由意志，使得民法规定之当事人意思自治之理念在确立婚姻关系过程中亦有充分体现是建立完全约定化的夫妻财产制度的出发点和立法意义。因此那些以欺诈、胁迫等方式强制当事人意志为手段（后文将有述及），订立违背当事人治自由意志的夫妻财产协议之行为当受到法律之否定。
3，约定夫妻双方财产关系之内容必须符合法律所立选择内容的规定。由于完全约定化的夫妻财产之下夫妻双方在法律所列各选项中选择双方合意的夫妻财产关系制度为自己适用。所以这种选择必须坚持种类的严格坚持，不得做超越法律规定类型的选择，比如部的选择绝对的夫妻财产分别所有制，而选择比例财产共同制的夫妻也不得做出超越法律规定范围之比例规定。
4，夫妻财产关系约定是一种要式行为，并且需要登记方发生效力。因为完全约定化的夫妻财产制度的建立有出于方便司法处理夫妻财产纠纷以及保护社会交易第三方当事人之安全的考虑，所以必须要求夫妻之间的财产关系的约定采要式方式，并予以登记。只有这样才方便日后举证的和当事人查阅的要求。我国婚姻法虽规定需要式约定但是最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》规定书面或者口头约定无争议的也为有效，全然不顾财产约定之严肃性和法律文件之性质
5，必须于特定有权机关处登记方为有效。完全约定化的夫妻财产制度下的夫妻财产关系的约定一经登记具有绝对的对抗第三人的效力，所以必须正规而又统一，这几要求有统一的有权机关执行此项事务。而此有权机关的确定，为了方便当事人和维持婚姻关系确立的统一得以现有之婚姻登记机关为之。不符合此次项规定的也当认为要件缺失，从而影响其效力。
（三）完全约定化夫妻财产制度下夫妻财产约定的限制
为保护制度实施的安全和社会效应的实现，必须为完全约定化夫妻财产制度下夫妻财产的约定规定若干限制。笔者现以为以下几点需必备：
1，无效或可撤销
（1），以欺诈，胁迫等强制当事人意志方式所为之协议可撤销或无效这是法之当然规定，在私法领域尤为常见。比如合同关系中由此引发的可撤销或无效合同。当然在这里还因为这种意志强制还严重违背了婚姻自由的规定。
（2）违背公平原则之约定协议亦应为无效或可撤销之行为。这主要体现在选择适用比例财产共同制的夫妻双方之间的“比例”选择上。从世界各国之规定来看对夫妻双方约定之比例并无规定 ，我国更是对此以绝对自由观念不做任何规定。从而在现实生活造成了漫无限制的状态。笔者认为这样有违公平之原则，法律对此实应作相对确定之规定。
对完全约定化的夫妻财产制度下的这一比例笔者觉得应采取这样一种方式衡量：一，双方约定部分共有，双方在共有部分中的出资部分占其各自财产比例需相仿；二，不得以一方之全部财产而以另一方之一部分财产结合为公有财产。 这一观点的优点在于：一，既然是比例共同制，就该给每人以自留份额方可体现公平原则；二，以财产压力角度看，这一比例关系的确定正与各方所面临财产压力相近。
（3） 违背法之其它强行规定。这种情况很多比如规定了绝对的分别财产制，约定派出法定之双方互负之财产义务，如夫妻间的扶持义务等等。这与现行法之规定无不同，也易理解，故不述。
(4)绝对的分别财产制。虽然分别财产制在一定程度上体现了夫妻双方作为独立人的现实意义 ，也在一定时期内作为妇女权利确立的体现，笔者在前文论述之“财产增加额共同制”，“比例财产共同制”都是在一定程度上体现了其合理内核。但是我们应当看到绝对的分别财产制违背了婚姻的本质，现实生活中也缺乏生存的可能性，我们难以想象一对没有共同财产的夫妻的存在，因为如果这样家庭维持，孩子的抚养问题等财产性问题将得不到解决。
至于以上情况哪些是应该确定无效，哪些是该确定为可撤销还有待进一步深入研究。
2，除规定了完全约定化夫妻财产制度下夫妻财产约定无效和可撤销的情况外笔者认为还应当有其例外情况。（1）根据我国现行法的规定，在确定了以法定为主约定为辅的夫妻财产制度的基本框架之后还对属夫妻一方之特有财产实行个人特有制 。笔者认为确定这些属夫妻一方特有身份属性的财产实行以方个人特有是具有合理性的，是人类理性在法律上的体现，有利于保护弱者和社会救济的畅通，故应该在完全约定化的夫妻财产制度下继续加以定。作为完全约定化夫妻财产制的一种特殊例外。（2）出于保护非完全民事行为能力人（当然首先要达到法定婚龄）特殊权益的需要，法律应当规定与此种主体缔结婚姻关系时只能约定夫妻共同财产制。
五，完全约定化的夫妻财产制度下的夫妻约定财产关系的效力问题
（一）对内效力
完全约定化的夫妻财产制度下的夫妻约定财产关系的对内效力应当包括两个方面：
1，拘束双方之行为
与其它具有法律上效力之约定一样，夫妻间的财产关系约定已经登记双方就必须遵守，双方之财产行为不应有违约定之规定则是当然，也为世界各国所坚持 。但是不能一概否定夫妻间与约定不符行为的效力，因为比如规定比例财产共同制下的夫妻一方出于自愿完全可以给予对方以财产上的资助等行为。实际上应当看到，只有当一方之行为损害对方之财产达到足以使得对方以司法途径解决之时才为禁止。也就是说此种纠纷采不诉不理之原则。
2，例外
法律在完全约定化的夫妻财产制度下应规定相对应的其他制度，比如夫妻间的相互扶持义务，或者一方在未经对方同意的情况下以另一方之合理限额财产用于教育或者养育双方子女等等之行为应认定为完全符合法律规定，而不能以侵犯对方之财产权益论。因为完全出于双方自愿的财产约定是无法满足法律应事实需要对夫妻间规定一系列带有强制性义务的情况的，此时应当承认某些有法律依据的有违约定之现象出现之合法性。
（二） 对外效力
笔者认为借鉴国外所采之登记对抗主义做法 确定在完全约定化的夫妻财产制度下对夫妻间约定的财产关系应予以完全的登记对抗效力，即只要约定合乎规定，那么一经登记即产生对抗任何第三人之效力。第三人即便善意也无权以自己不知对方之约定为由做有利于己之辩护。
这主要是因为既然法律已经规定每对夫妻婚姻登记之时已经就其财产关系作出约定并登记了，那么第三人应该知道交易之夫妻一方必然与其妻或夫有财产约定在前。此时他就改一便捷之途径查询此内容，以避交易之风险。而其如若因基于对对方之信任或盲目确信对方夫妻之感情而作出误断那么即当由其自己就自己行为后果负责，此为当然，符合现代法律要求理性人对自己行为负责的要义 。 同时这也是建立完全约定化夫妻财产制确保交易安全的一大功能体现。
当然这种对抗效力亦不得绝对化，笔者认为通常应坚持以下原则：（一）如果夫妻一方举债非用于家庭共同生活，而约定登记双方采非共同财产制，则当然可以对抗第三人，应当由债务人一人以自己财产偿还债务（二）如果可以证明是用于共同生活的，则应由双方共同财产负担，具体做法是：1，有共同财产的以共同财产偿还；2，无共同财产或者共同财产不足以偿还的将由夫妻二人之个人财产共同偿还。
六，结语
笔者虽则对完全约定化的夫妻财产制进行了颇为深入之探究，发现其中之诸多优点，比如对主体意思自治之尊重，便司法活动之效率，和家庭生活之美好，亦可体现现代民法之主义。但同时笔者也认识到要真正建立起完全约定化的夫妻财产制度还需要其他诸如继承、抚养等制度之完善予以支持。并且营造一种社会氛围亦为所需。但这些都不可抹煞其优秀制度的本质，有理由相信婚姻立法正向之趋近。而对于我国之立法，如若建立完全约定化之条件尚未成熟，则可以借他国之鉴，建立“以约定为主，法定为辅”之制度为过渡。

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