[ 罗亚海 ]——(2006-9-30) / 已阅28300次

　　1949年，新中国成立，结束了中国任人宰割、备受欺凌的历史，实现了国家独立、民族解放和人民民主。中国人民成了自己国家和社会的主人，开始主宰自己的命运，获得了当家作主的权利，生存权有了根本的保障，这是中国人权的巨大进步，为中国人权的进一步发展提供了可靠的保证。　　1949年，第一届全国人民代表大会制定了《共同纲领》，《纲领》明确规定，国家政权属于人民，废除帝国主义在中国享有的一切特权，废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度，制定保护人民的法律、法令，建立人民司法制度。1954年全国人民第一次代表大会制定了中国历史上第一部社会主义性质的宪法-《中华人民共和国宪法》。宪法对人民的权利做了详细而系统规定。宪法规定，公民享有平等权，“各民族一律平等”、“中华人民共和国公民在法律上一律平等”、“妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活方面享有同男子平等的权利”等；公民“不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限都有选举权和被选举权”；公民有“言论、出版、集会”的自由、“宗教信仰自由”、“有居住和迁徙的自由”、“公民人身自由不受侵犯”等各种自由权利以及“有劳动的权利”、“有休息的权利”、“有受教育的权利”等等。但是在者之后，由于极左思潮开始泛滥，频繁的政治运动，特别是反右、大跃进和文化大革命，给人格权以致命的践踏，反右造成大批知识分子因言论受到迫害，大跃进造成的大饥荒，使数以千万计的人死于非命，在文革中，大批党的干部、知识分子受到非人的迫害，人格权变的体无完肤。
十一届三中全会以后，党在思想上、理论上进行了拨乱反正，提倡解放思想，实事求是，大批冤假错案得到纠正和平反，政治身份歧视制度被废除，人格权的发展步入春天：
一是生存权、发展权获得了根本的改善。　　新中国建立后，特别是改革开放以来，党和政府把解决人民的生存权和发展权问题放在首位，作为自己的头等大事和最紧迫感任务，坚持以经济建设为中心，大力发展社会生产力，从而基本解决了十几亿人口的吃饭、穿衣问题。用7%的世界耕地面积，养活了占世界人口22%的人口。目前，中国人民生活水平已接近世界平均水平，人民的寿命和健康水平也有了很大提高，综合国力显著增强，实现了从贫困到温饱再从温饱到小康的两次历史性跨越。　　二是公民的政治权利进一步扩大。　　我国宪法规定，一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。全国各级人民代表大会现有代表都是经过民主选举产生的。各级代表都要依法进行换届选举。随着城乡居民自治和村民自治制度的建立，广大城乡人民按照民主原则组织起来，自我管理，自我教育，自我服务，实行直接民主，基层民主建设成效显著，城乡人民的民主权利得到了更充分的实现。 公民的言论、出版、结社、宗教信仰自由也得到进一步的保障。公民的人身自由不受侵犯。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民身体；反对逼供信，严格禁止酷刑；公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查他人住宅或者非法侵入他人住宅。
三是经济、文化和社会权利有了切实的保障。
社会主义制度的建立，消灭了人剥削人的制度，第一次使全体劳动者获得在经济上平等发展的权利。2004年修改后的宪法明确规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”使公民的财产权得到了宪法的承认与保护，即便是国家或政府也不得随意剥夺，只能依法进行并给予补偿。宪法规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”
　　建立与完善社会保障体系，城乡居民都能享有劳动权、失业救济权和生活保障权。截止1999年底，失业保险覆盖面达9912万人，共救济失业人员1500多万人，同时还帮助750多万失业人员实现了再就业。除部分企业职工仍然由企业负担退休费用外，参加企业基本养老保险社会统筹的职工达9433万人，职工覆盖面为84％。全国668个城市和1638个县城都建立居民最低生活保障制度，有200多万贫困居民受益。
　　中共十六大后，新任执政党领袖首先向社会公众表达了尊重宪法、依法治国的决心，重申了执政党向人民和全世界表示的尊重和保护人权的郑重诺言，2004年3月14日，十届人大二次会议顺利通过宪法修正案草案。“国家尊重和保障人权”条款被庄严地写入中华人民共和国宪法，中国的人格权保障事业即将迎来新的大发展机遇。

三、从人格权发展历史的角度来看民法典的有关问题
（一）、人格、人格权与权利能力关系问题
人格由被认识的人之为人的那些属性或性质，例如生命、健康、身体、名誉等构成因而人格是自然人作为人应具有的东西，无论在哪个社会、哪个时代或者说，自从被称其为人时，就具有人格，至于人的人格受不受保护或者说哪些人的人格受保护，却是一个社会制度层面上的问题。而在人格的保护的问题上，却涉及到人格作为一种权利看待的问题，或者说当把人格纳入到法律范畴时，再谈人格问题就已经是一个人格权的问题。[刘铁光、杨彦增，《人格权部分问题探讨》，法律教育网。]。人格是人成为其为人的一种彼此相互独立的状态或者倾向，是社会对人的一种赋予，乃是现代“人”所应有之义，是人的自然范畴。因而人格权就是因为社会对人格的保护而产生的一个法律、制度上的范畴，正因为如此，人格权是对人格所应该具有的具体内容的保护。人格具体内容的实际范畴，就是人格权所要保护的应然范围。权利能力是一个法律层面上的概念，是人们从事某中法定活动的能力或者资格。民事权利能力是民事主体资格的前提条件，因而无论是自然人还是法人都因法律的赋予而具有这种资格。在奴隶社会的奴隶不具有民事权利能力，自然也就没有民事主体资格，因而民事权利能力因民事主体资格是同一概念。而人格权不一样，它所解决人之为其人所具有的权利，它所认定的不是一个主体资格的问题，而是对人格所具有属性的具体保护。人格是一种自然范畴。因而，人格是人为其人所具有的属性的总和，这些属性不是在每个国家、每个时代都受法律保护的，比如人从其被称为人的那个时代起，人就具有人格，而人格是否受保护则是随着进步和发展才出现的，人格权则是一个社会、一个国家从法律上对人格加以保护的问题。而权利能力则是人作为民事主体的资格问题。因人格、人格权与权利能力不是一个层面的范畴，而作为保护权利为己任的民法典理所当然地应对人格权加以规定。[刘铁光、杨彦增，《人格权部分问题探讨》，法律教育网。]　（二）、法人人格权问题
　　法人人格权问题主要应该解决的是法人有没有人格权的问题。这个问题也就涉及到人格权独立成编能否自成体系的问题，现在对法人之人格权有不同的看法，肯定说、否定说，拟制说。对于法人的人格权有无的认定，应该从理论与现实两个角度进行论证。在上文我们对这个问题已经进行了论证，人格权表示的是“人”之间的相对独立的一种状态或者倾向。从现实的角度来考虑，法人由于作为社会确实存在的一个实体，虽然不能象自然人一样结婚生子，但是作为有财力的一个实体，却事实在在的行使着先前只有自然人主体才可行使的行为。如订立合同、承担责任等等。因此。法律对法人做出了规定，赋予法人以 “人格”，也就是一个民事主体资格。法人的这种 “人格”虽然必须依法设立才能获得，但是这并不是法律对法人人格的一种任意的虚构，却是因为法人作为一个“人”必须具有这种资格，社会的一些法律活动才能够有效的进行，法人的人格权是对社会现实的承认。得到法律承认后。法人有了法律意义上的“姓名权”，有权要求保护其名称，有权独立的捍卫自己的利益，法律的赋予。使得法人更象一个真正的“人”。当然，我们也承认，法人不能象自然人那样，完全的、充分的享有人格权的内容，但是，不能因噎废食，因一点而否定全部。在《德国民法典》制定之初，并没有将法人人格权写进民法，但是，在后来的民法典修改中，将法人人格权写进了民法，这不得不引起我们的反思，为求相关民事主体的有效之法律保护，就在我国民法典的人格篇要对法人的人格权进行规定。虽然对于要求在民法典中加入“法人的人格尊严和人身自由不受侵犯”等规定，不持支持的观点，但是对于其对法人的人格权的尊重程度表示支持，法人的人格权必须成为一部理性与科学民法典所应有只内容。
　（三）、人格权是否应在民法典中加以规定的问题
　　人格权本是宪法创设和确认的，那么人格权还是否有必要在民法典加以规定呢？从保护而非设权角度出发对一般人格权与具体人格权做出规定是现代民法是否对 “人格”的尊重与保护的重要标志。我们看到，虽然宪法对人格给予保护，但是，人格权的具体内容却更多的体现民法的特征，因此要对人格权进行充分的保护，就要在民法奠中进行规定。民法典也只有将人格权与物权、债权、亲属权力加以并列，才能对人格权进行有效保护，并不是如某些观点所说，是对“人格权降格减等，使其从宪法权利彻底沦落为民法创设的民事权利”。因为宪法为国家根本大法，不能对人格权进行详细的规定，由此引出的问题就是，如果不在民法典中进行规定，就会使得宪法关于人格权的规定流于形式，难以发挥实际的作用。同时，我们也要看到，不是将宪法规定的权利从宪法中剔除，然后由民法典进行规定，何来“减等”之说。
（四）、人格权是否独立成编问题
　　人格权是否独立成编是我国民法典草案拟定过程中的焦点，针对这一问题，主要有如下几种观点：　　1、人格权应该独立成编[王利民，《我国民法典人格权制度的构建》，载《法学家》，2003年第4期，第19页。]。
持这种观点的理由表现在四个方面：第一，人格权独立成编是符合民法典体系结构的内在逻辑。并且认为传统大陆法系民法典不存在独立的人格权编，本身是有缺陷的；第二，由于民法调整的对象是平等主体的财产关系和人身关系，人格权自然也应独立成编；第三，人格权独立成编是我国民事立法宝贵经验的总结，认为《民法通则》所制定的体系由于其规定了人格权而具有其他国家的民法典难以比拟的立法成果。第四，人格权的独立成编体现了民法典的人文关怀，体现了“重视人、关怀人”的民事立法思想。据此，有些民法学者认为人格权独立成编体现了创新的勇气和魄力。　　2、承认人格权应在民法典中的总则中自然人一章中规定，人格权不应独立成编。[《关于制定中国民法典的思考》，载梁慧星著，《为中国民法典而斗争》，法律出版社 第33页。]
这种观点的支撑重要表现在四方面：第一，人格是自然人作为民事主体资格的题中应有之义，没有人格就不是民事主体。第二，人格与人格权的本质联系，人格与人格权相始终，不可须臾分离，人格不消失，人格权不消失。并据此认为世界上的民法均将人格权规定在自然人一章，其法理根据正在于此。第三，人格权与其他民事权利的区别在于人格权是存在于主体自身的权利，不是存在人与人之间关系上的权利，只有人格受到侵害时才涉及与他人的关系，但这种关系属于侵权责任关系，属于债权关系，认为这是人格权不应单独设编而与其他物权、债权、亲属、继承并立的法理根据。第四，其他民事权利均可以根据权利人自己的意思依法律行为而取得或处分，而人格权是自然人因出生而取得、因死亡而消灭，不能转让、赠与、撤消和抛弃。因而，据此认为，民法总则中的法律行为、代理、时效、期间、期日，不能适用人格权，而人格权的独立成编的话，那么总则中的相关制定如何用人格权，从而破坏了民法典内部的逻辑体系。
但是，一部民法典是否科学、进步，取决于它是否符合基本法理，取决它的逻辑体系的严谨。因而人格权是否独立成编取决于独立成编是否会影响法典逻辑体系的严谨性。[刘铁光、杨彦增，人格权部分问题探讨，法律教育网。]由于人格权在民法典的规定将直接影响到人格权在中国的发展，在我国民法典的起草中，要充分考虑民法典中人格权独立成篇问题。
　　
四、人格权之与我国民法典的制定
（一）民法典制定的必要性
“民法典的编纂并不是私法发展的结束，而是法律长期发展进程中的一个阶段，在这一阶段某些价值评价被暂时明文规定下来。”[ R·科尼特尔：《罗马法与民法的法典化》，载《罗马法、中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版，第50页。]“对于法典编纂而言，政治因素必定是重要的，当法典问世之时，也必定有适当的政治环境。”[ ［美］艾伦沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰等译，中国政法大学出版社1992年版，第130页。]于是否制定民法典的问题，学界所持意见未尽一致。有赞同者，亦有反对者。其中，对民法典持肯定立场者的论据主要为：1、民法典有其自身独具的优越性。民法典以立法者具有完备理性为理论预设，强调民法规范的完整详尽和体系的统一严密。从而为现实中人们从事民事活动和司法者裁度案件提供具体、便于操作的准则和依据。以便有助于人们形成对未来生活的合理预期和保障法制的统一和社会的公正。2、我国市场经济的纵深发展需要民法典的支撑。日趋复杂和多样的公民和其他民事主体间的交易关系，必须有更完善的民事法律制度与之相适应。原有的民法通则统帅各单行法的法律体系暴露出许多无法解决的矛盾和问题，不能满足快速发展的市场经济的要求，因而需要借鉴别国经验，丰富和完善我国的民事法律制度。3、我国已形成的立法传统是选择法典化的实践基础。中国近现代一直都在坚持一种取法大陆法系、践行法典化的立法趋向。所有这些都为制定民法典提供了良好的示范和基础。4、世界各国的立法实践为我们制定民法典提供了有益的借鉴。有学者则通过分析世界各国民事立法现状，认为“现在世界上已有113个国家有民法典。……即使实行判例法制度的美国和加拿大，也有若干个州制定了自己的民法典，如加利福尼亚民法典和魁北克民法典。可见，制定民法典是现代法治的一个共同经验。我国民事立法的完善，当然也应通过制定民法典来实现。” 而对民法典编纂持反对态度者则认为，法典封闭、完备的体系使其缺乏足够的灵活性和对于未来民事生活的适应性，有时反而会阻滞和妨碍社会经济的发展，应注意吸收英美判例法的经验，赋予法官适度的自由裁量权。还有一种意见认为，维持现行的民法通则统摄单行法的立法模式完全可以应对民事生活的新变化，通过不断完善现行民事法律制度可以起到同制定法典同样的法律效果，且不受法典封闭体系的限制，更富有灵活性。 综观学界观点，赞成制定民法典已成为多数学者认同的基本观点，也是我国立法机关所坚持的立法思路。九届全国人大常委会的工作报告，将“在民法商法方面，要加快物权法的起草和民法典的编纂工作”明确确立为我国民事立法的基本任务 。[王利明  《人格权制度独立成编的必要性》中国民商法律网。]
（二）、民法典的立法模式选择
在我国学者和立法机关讨论民法典的过程中，民法典究应采纳何种模式是争论极其激烈的一个十分关键的问题。从不同的角度和立场出发，专家学者们形成了各自不同的立法思路。概言之，具有代表性的观点主要包括下述几种：其一、松散式、邦联式。 该种模式不赞成高度的抽象化和体系化，而主张以现有的民法通则、合同法、担保法、婚姻法、继承法等法律规范和即将出台的物权法为基础，进行整合编纂形成民法典。法典中各个部分相对独立，体系结构较为松散。其二、法国式。法国民法典是以罗马法法学阶梯的体例（即人法、物法和诉讼的三编制结构）为蓝本，并结合诉讼法独立化的趋势将诉讼排除于民法之外而形成的法典。其基本结构为人、财产、财产取得方法。赞同我国立法采纳法国式的学者将民法分为人身关系法（又分设自然人法、亲属法、法人法和继承法四编）和财产关系法（又分设物权法、债权法总则、合同、知识产权法四编）；同时在法典前设序编，规定法律行为、代理和时效等内容；在法典后设一附编，规定国际私法。其三、德国式。 该说主张应以德国的五编制体例（即总则、债权、物权、亲属、继承）和德国的概念体系作为我国制定民法典的概念体系为基础，并吸纳我国的民法通则和已有民事立法的经验，编排我国民法典的内容。
（三）有关人格权与民法典的结论
通过有关的讨论，不论中国民法典选择何种模式，都不能是对所采用模式的机械照办照抄，必须在采纳的基础上进行创新，都必须对以下结论给予深思：
1、人格权应该成为民法典的重要内容
虽然也有观点对将人格权写进民法典持反对意见，认为人格权应该由宪法进行规定，写进民法典是对人格权的“降格”。但是我们认为对宪法规定的人格权只有写进民法典，才能对人格权提供切实可行的法律救济途径。而且通过对人格权发展历史的考察，我们不难发现，人格权虽然由宪法进行规定，但是，自从人格权从古罗马诞生以来，其每一步都同民法的发展有着各种各样的联系。虽然法国民法点在最初鲜有对人格权的规定，但在后来的修改中，将又将合伙、法人、联合组织及其国家纳入到民法主体的范畴中，虽然德国民法典对人格权持消极的态度，但是实在德国民法典中，法人人格权诞生。人格权成为一部现代民法典的应有部分
2、人格权独立成篇
对于人格权是否独立成篇有过太多的争论，在争论中，认为不应独立成篇的观点认为，人格权作是为民事主体必须包含的内容，其同自然人本身不可分离，并且在各国并没有将人格权单列的先例。而主张独立成篇的观点则认为人格权可以成为一项民事权利，可以成为一项与人格相分离的民事权利。只有当人格权在立法上被确认为一项民事权利以后，才能够成为侵权法保障的对象。民法才能真正的为人格权利受到侵害的当事人提供法律上的充分救济。同时，作为人格权在民法通则中进行规定是一项伟大的创造，因此作为民法典的两项基本权利，应该同物权具有相同的地位，物权可以单列，人格权就应该单列。
3、人格权和财产权同等重要。关于人格权和财产权的关系问题的争论主要体现在两种对立的观点上：其一、人格权优位说，其意指在安排民法典的体例时，应当将人格权置于比物权、债权等财产权优先的位置。其二、财产权和人格权同等地位说。为在民法法典化过程中，不应以所谓的重要性为标准来安排人格权和财产权的顺序，只能以法律自在的逻辑性和体系性为标准。第一种观点认为现代民法应当充分尊重人的生命、自由等基本权利，体现对市民社会中人的终极关怀，从而将人格权这一相对于财产权更为基础、更为重要的权利放在民法典的突出位置。虽然说第一种观点对人格权的充分尊重是值得肯定的，但是有一个问题值得思考：在同一法规法典中，前面规定的内容就一定比后面规定的内容重要吗？如果在实际的法规制定中真是如此的话，那么也是人的惯性思维。客观的情况应该是在同一部法规（法典）中的规定是同一位阶的，因此其相关规范的客体也应该是同等受到法律保护的。因此认为将人格权放到前面，就能够体现对人格权更有力的保护的观点是站不住脚的。因此，对待人格权与财产权的关系问题正确的看法应该是财产权同人格权同等重要，关于物权同人格权的顺序问题不应给予太多的关注，以符合民法典体系的和逻辑为准。

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