[ 罗亚海 ]——(2006-9-30) / 已阅22213次

（三）诚实信用原则应该成为法律适用的兜底条款
类推适用等漏洞补充方法应优先适用[梁慧星《诚实信用原则与漏洞补充》，《法学研究》[J]1994年第2期(总第91期，第25页。
王泽鉴《民法学说和判例研究》[M]第5册第236页。] ，对于某一案型，虽无法律规定，若能依类推适用等漏洞补充方法予以补充，且所得结果与适用诚实信用原则相同时，则应依类推适用等方法补充法律漏洞，不得适用诚实信用原则。这种情形，若不依类推适用等方法补充法律漏洞，而直接适用诚实信用原则，亦属于“向一般条款的逃避”，应予禁止。其理由如下:
其一，这些法律补充方法，亦为诚实信用原则之具体化。依这些补充方法能够解决，却不采用，而直接适用诚实信用原则，将降低这些法律补充方法的权威，并进而损害与这些方法密切相关的法律的权威。其二，运用这些方法处理案件时，其价值判断过程清楚，其当否易于判断，反之依诚实信用原则处理则其价值判断过程暖昧不明，其当否不易判断。其三，禁止“向一般条款逃避”，可以防止解释者的态意及诚实信用原则的滥用。[]
在诚实信用原则发挥兜底条款作用的同时，要规避法律的软化现象。在无法律规定的情况下，但能依类推适用等补充方法予以补充时，即使其所得结果与适用诚实信用原则所获得结论相反，亦应依类推适用等方法补充法律漏洞，而不得适用诚实信用原则，当不依类推适用等方法补充法律漏洞，而直接适用诚实信用原则，法解释学上称为“法律的软化”。规避 “法律的软化”，维护法律的权威，防止解释者刻意滥用诚实信用原则对正确适用诚实信用制度具有重要的意义。
参考文献：
1、吴道霞:《技术经济》2000年 第6期(总第150期)。
2、梁慧星《诚实信用原则与漏洞补充》，《法学研究》[J]1994年第2期(总第91期)。
3、<美> E·博登海默：《法理学、法律哲学和法律方法》[M]，中国政法大学出版社1999年。
4、（奥）凯尔森：《法与国家的一般理论》[M]，中国大百科全书出版社，1996年。
5、（美）罗·庞德：《通过法律的社会控制法律和任务》[M]，沈宗灵译，商务印书馆出版1984年。
6、（瑞典）汤姆·R·伯恩斯等著，《结构主义的视野——经济与社会的变迁》[M]，周长城等译，社会科学文献出版社2000年。
7、郑永流：《法哲学与法社会学论从》[M]，中国政法大学出版社1998年。
8、陈金刚：《拯救客观性——关于法治方法的理论探索》，《法律科学》[J]，2001年第6期。
9、张乃根：《西方法哲学吏纲》[M]，中国政法大学出版社，1997年。
10、何勤华：《西方法学史》[M]，中国政法大学出版社，1996年。

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